Розділ «Глава 8. ЗДІЙСНЕННЯ АДВОКАТАМИ ЗАХИСТУ ТА ПРЕДСТАВНИЦТВА В РІЗНИХ ФОРМАХ СУДОЧИНСТВА»

Якщо підзахисний не визнав себе винним, то законно обґрунтованою і морально виправданою буде максимально ретельна перевірка доказів.

Захист адвокатом законного інтересу підзахисного і полягає в тому, щоб допомогти всебічному, повному і об'єктивному дослідженню справи, допомогти єдиним шляхом: виявляючи лише ті обставини, які свідчать на користь обвинуваченого, усувають або пом'якшують його відповідальність.

О. Д. Бойко в розрізняє два види інтересів обвинуваченого: матеріально-правовий інтерес — прагнення захищатись, завжди законний, і процесуальний інтерес — прагнення використати ті або інші засоби захисту, які у деяких випадках можуть бути незаконними (використання завідомих лжесвідків, підроблених документів тощо) і не завжди повинні підтримуватись захисником'. Останню точку зору вважаємо вірною, оскільки вона дозволяє точніше, ширше визначити сукупність інтересів обвинуваченого, виокремити у них інтереси законні (потенційно) та інтереси, які можуть бути як законними, так і незаконними.

Аналізуючи цю проблему, слід ураховувати специфіку адвокатської діяльності у кримінальному провадженні, яка дістає вияв, зокрема, у тому, що головним джерелом інформації є відомості, які надав адвокатові його ж підзахисний, а також те, що захисник не є абсолютно вільним у здійсненні своєї процесуальної діяльності.

У зв'язку з цим захиснику в своїй діяльності слід керуватись презумпцією законності інтересів підзахисного. Лише у тому випадку, коли адвокату стає достовірно відомо про прагнення підзахисного вдатись до тих чи інших незаконних способів захисту, може йтися про реальну можливість захисника оцінити такий інтерес підзахисного як незаконний, у зв'язку з чим він не повинен його підтримувати, оскільки закон вимагає здійснення захисту лише дозволеними ним засобами.

Законними засобами захисту є ті, які застосовуються відповідно до закону, найкращим чином сприяють правосуддю, зміцненню законності та охороні прав особистості. Ніякими благими цілями не можна виправдати застосування захистом аморальних і протизаконних способів[3].

У всіх випадках пріоритетне значення має не законність інтересу обвинуваченого, а законність засобів його захисту, в зв'язку з чим більш правильним видається вести мову не про захист законного інтересу, а про захист інтересів обвинуваченого засобами, передбаченими у законі. "Як для лікаря в його практичній діяльності, — зазначав А. Ф. Коні, — не може бути поганих і хороших людей, заслужених і незаслужених хвороб, а є хворі, страждання, які слід полегшити, так і для захисника немає чистих і брудних, справедливих і несправедливих справ, а є лише привід протиставити доводам прокурора всю силу й витонченість своєї діалектики...". Ці слова не застаріли і сьогодні.

Як і раніше, дискусійним залишається питання про можливість колізії позицій у кримінальній справі адвоката і його підзахисного щодо винності останнього. У літературі мають місце різні думки стосовно поняття правової позиції захисника. Одні автори під нею розуміють точку зору адвоката у конкретній кримінальній справі, яка визначає напрямки його діяльності з метою максимального виконання завдань, поставлених ст. 46 КПК; іншого погляду дотримується Т. В. Варфоломеєва, яка вважає, що правова позиція — це не тільки думка адвоката про обвинувачення, а й точка зору на обставини, що підлягають доведенню, стосовно усіх інших правових питань, що виникають у процесі розслідування й судового розгляду кримінальної справи, виходячи з якої будується програма захисту. Підхід Т. В. Варфоломеєвою видається більш вірним, оскільки максимально враховує фактичні та юридичні аспекти кримінального провадження, виходячи з яких адвокатові необхідно сформувати власне переконання.

Колізія позицій можлива у двох випадках: а) коли обвинувачений визнає свою вину, в той час як захисник переконаний у протилежному і зібрані слідчим, прокурором докази дозволяють сумніватися в їх достатності для підтвердження винності підзахисного у вчиненні злочину; б) коли обвинувачений заперечує свою вину за відсутності у захисника переконання в невинуватості підзахисного (і за наявності у сторони обвинувачення доказів, які підтверджують винність підзахисного). Стосовно першої ситуації в літературі висловлено одностайну думку, що захисник зобов'язаний оспорювати обвинувачення і ставити перед судом питання про виправдання підзахисного в разі якщо він на підставі матеріалів провадження дійде висновку про невинуватість обвинуваченого, незважаючи на визнання останнім своєї вини. Такий висновок логічно випливає з принципу забезпечення підозрюваному, обвинуваченому права на захист і повною мірою відповідає справжнім інтересам підзахисного.

Адвокат у своїй професійній діяльності повинен, передусім, керуватись інтересами підзахисного, законність яких у більшості випадків, як зазначено вище, складно оцінити до закінчення провадження. Тому цілком вірною видається сформульована в літературі принципова теза щодо професійного захисту: докази, які суперечать версії підзахисного, є сумнівними або можуть бути інтерпретовані інакше, ніж обвинувачуванням (слідчим, прокурором і, врешті, судом в обвинувальному вироку). Саме відповідно до цього принципу повинен будуватися захист у кримінальній справі, в іншому випадку останній втрачає сенс, а отже, виявляється непотрібним.

На наш погляд, правильне вирішення цього питання сформулював Н. П. Кан: "...адвокат не є суддею, для суду ж необхідно не переконання адвоката у винуватості чи невинуватості підсудного, а сумлінне подання і аналіз ним доказів захисту. Переконання адвоката у винуватості чи невинуватості підсудного може бути помилковим. Правильний висновок можливий не інакше, як у результаті ретельного і всебічного дослідження колегіальним судом усіх доказів захисту й обвинувачення. Тому навіть за наявності серйозних доказів проти підсудного, який не визнає себе винним, адвокат не має права визнавати доведеною його вину: в таких випадках адвокат зобов'язаний звернути увагу на все те, що може похитнути обвинувачення, особливо підкресливши при цьому доказове значення зізнань підсудного у загальній системі зібраних у кримінальній справі доказів".

Безсумнівно, адвокат не має права висловлювати будь-які невірні, хибні, такі, що перекручують дійсність, твердження. Але жодний доказ, що піддає сумніву обвинувачення, не може бути захисником ігнорований, у тому числі й такий, як заперечення підзахисним своєї провини. Адвокат-захисник завжди має пам'ятати, що сумніви у доведеності обвинувачення, які не могли бути усунені, тлумачаться на користь обвинуваченого (ч. 4 ст. 62 Конституції України). І в тих випадках, коли зібрані докази провини видаються дуже переконливими, розумне, принципове і мужнє заперечення адвокатом безперечності обвинувачення з тих підстав, що не виключається сумнів у доведеності вини, не може розцінюватись інакше, як виконання адвокатом свого професійного й морального обов'язку.

Певна самостійність позиції захисника стосовно обвинуваченого допускає розбіжність точок зору адвоката й обвинуваченого з різних питань, але вона не може призводити до таких кардинальних розходжень між основними позиціями адвоката й обвинуваченого, що надавали б захисту формального характеру, а по суті означали б позбавлення обвинуваченого захисника. Останній зобов'язаний відстоювати невинуватість обвинуваченого, якщо у нього є хоча б незначні підстави припускати, що його підзахисний себе обмовляє; На жаль, часом така принципова й наполеглива позиція адвоката у потрібний момент відсутня. І неважко уявити, наскільки аморальною була б роль захисника, який визнав вину обвинуваченого всупереч запереченню останнього, якщо в підсумку підсудного буде виправдано. Визнання ж вини підзахисним не позбавляє адвоката права прохати про його виправдання.

У кримінальному процесі України крім адвокатів, тобто осіб, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, в якості захисника не можуть допускатися жодні інші особи. Водночас, захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до ЄРАУ або стосовно якого в останньому містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Згідно із ст. 45 КПК допомогою захисника можуть скористатися підозрюваний, обвинувачений, засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування, а також особа, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Тобто залучення захисника у кримінальний процес визначається моментом набуття його довірителем певного процесуального статусу.

Захисник у будь-який момент може бути залучений підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. При цьому одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п'яти захисників одного обвинуваченого. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу в установленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв'язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, коли:

1) відповідно до вимог ст. 52 КПК участь захисника є обов'язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;

2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно;

3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження потребують участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.