Розділ «3. ЗДІЙСНЕННЯ ПРАВОСУДДЯ: ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВА ПРОБЛЕМАТИКА»

Щоби зрозуміти цінність, зокрема відносну зазначених доктрин варто звернутися до переосмислення правового реалізму. Відзначимо, що правовий реалізм - один із напрямів правової, зокрема філософсько-правової, думки, прагматичного позитивізму, в основі якого погляд на право як на емпіричний матеріал, продукт досвіду. Правовий реалізм є дескриптивним підходом до права, що нівелює чи не визнає нормативності права в розумінні норми, що встановлює критерій належності (як повинно бути).

Правові реалісти, одним із найбільш яскравих представників якого був К. Ллевелін, розвивали концепцію «гнучкого права». Асоціюючи право з судовим рішенням, вони визнавали його процесом, що відбувається. Тому істотним є міра участі суду (судді), адже саме він визначає як діяти в певних інтересах. Відтак закон постає як певний матеріал для судової правотворчості. Обмеженість правового реалізму для цілей філософії права і правосуддя в тому, що він лише означує (прогнозує) судове рішення, а не визначає чому воно буде (повинно бути) таким-то.

Як дескриптивний, хоча й раціональний певною мірою, підхід, правовий реалізм відображає реальність, радше ніж створює її. Відтак він піддавався критиці з позицій інших дискриптивних теорій, підходів права, а також і юснатуралізму. Його жорстко критикують з позицій нормативних теорій[401].

Одну із таких критичних теорій запропонував Р. Дворкін, який критично переосмислює як класичні теорії позитивізму, так і сучасну конституційну практику. Зокрема, розглянемо його розмежування понять «принципи, норми і політики» та образ судді Геркулеса, а також їхнє концептуальне значення.

Р. Дворкін пропонує такі поняття, зміст яких є визначальним для розуміння механізму та підстав прийняття судового рішення, - принципи, норми і політики. Зазначені терміни визначаються та розрізняються в їх співвідношенні та розмежуванні. Вони розроблені ним як основа критики юридичного позитивізму Г. Л. А. Харта, й викладені в статті «Чи є право системою правил?» (1967), що включена як розділ 2 монографії «Серйозний погляд на права»(1978)[402].

Як відзначав автор, ним використовується «термін «принцип» у загальному сенсі, для позначення цілого набору норм, що не є правилами»[403]. Розрізняючи, «принципи» від «політики» (policy), він «політикою» я він називав «норму, що визначає ціль, якої треба досягти; зазвичай це поліпшення в певній економічній, політичній або соціальній характеристиці суспільства (хоча деякі цілі негативні в тому розумінні, що передбачають захист деяких існуючих характеристик від несприятливих змін)»[404]. «Принцип» визначався як «норма, якої слід додержувати не тому, що вона наблизить або гарантуватиме виникнення бажаної економічної, політичної чи соціальної ситуації, а тому, що вона є вимогою справедливості, чесності чи якогось іншого морального виміру»[405]. Саме принцип (а не норма) визначається як пріоритетний критерій прийняття «правильного рішення» в «складних справах», зокрема в випадках відсутності прецеденту, колізії норми права.

«Складні справи» (з англ. hard cases) є поняттям, яким у філософсько-правовому дискурсі, а також інколи в практичній судовій діяльності, позначають особливу категорію справ, що вирізняється неможливістю «простого рішення», натомість, можливістю різних підходів до їх вирішення, що потребує вироблення критеріїв для прийняття судового рішення. Протиставляється «простим справам». Виникає, наприклад, у випадках, коли не існує норми права для вирішення правового питання (ухвалення рішення), відтак на суд покладається місія прецеденту. Отож, за Р. Дворкіним, підставою вирішення складних справ є принципи, а не правові норми чи політики.

Як приклад, автор наводить таку аргументацію. «Норма, згідно з якою слід добитися зменшення нещасних випадків на автошляхах, є політикою, а норма, згідно з якою жодна людина не може діставати вигоду шляхом порушення чиїхось законних прав, є принципом. Відмінність звузиться, якщо тлумачити принцип як проголошення соціальної мети (а саме мети побудови суспільства, в якому жодна людина не діставатиме вигоди шляхом порушення законних прав), або якщо тлумачити політику як проголошення принципу (а саме принципу, згідно з яким мета політики повинна бути достойною), або ж якщо взяти на озброєння утилітарний тезис про те, що принципи справедливості є замаскованим декларуванням цілей (гарантування щонайбільшого щастя для щонайбільшої кількості людей). У деяких контекстах ця відмінність використовується способами, які за звуженої інтерпретації є неможливими»[406].

Дворкін також розглядає такі способи тлумачення як пасивізм та історизм. Так, пасивізм (passivism) - це спосіб судового тлумачення (зокрема конституції), за яким суд як судова влада повинна показати повагу до інших гілок влади. Так, з позицій пасивізму, судова гілка влади повинна віддати вирішення неясних питань із позицій політичної моралі іншим гілкам влади. Це в свою чергу може означати, що конституція буде розтлумачена з позиції більшості (погляд більшості буде домінувати). Критика способу полягав в тому, що він не забезпечує справедливості меншинам: законодавці відображають та слідують волі більшості, яка зокрема виражається під час виборів. Відтак виникає питання про встановлення та дотримання прав меншин. Ця теорія розгладається, зокрема в працях Р. Дворкіна, поряд із таким способом тлумачення як історизм.

Історизм (historicism) же в широкому розумінні є типом мислення, основою якого є значення конкретного соціального контексту (як наприклад, час, середовище, соціальні умови), що відкидає на другий план інші чинники, як- от поняття фундаментальних закономірностей як непорушних законів у соціології. В вужчому ж розуміння, що нас цікавить, це спосіб тлумачення конституції, що обмежуються принципами, які виражають історичні наміри її творців. Критика історизму полягає в тому, що її інтерпретатор, як його прихильник, відмовляється від конкретних переконань щодо певного питання.

Відзначимо, що історизм як напрям думки продовжує розвиватися. Вірогідно, що її різновидом є концепція «дуалістичної демократії». Термін «дуалістична демократія» (як і «дуалістична Конституція») ввів в обіг професор Иєльської школи права Брюс Акерман у першому томі тритомної монографії «We the People» («Ми Народ») - «Основи» («Foundations») в 1990-их роках[407]. Це концепція теорії конституціоналізму про дворівневе здійснення демократії в США. Вважається, що конституційний процес включаю рівень «звичайної політики» - ординарний процес політичної участі в право- творенні, зокрема в формі демократичного представництва в парламенті, де шляхом голосування й приймаються «демократичні закони». Другий рівень, позначений як «вище правотворення» (higher lawmaking) або «конституційна політика», - процес, що зрідка здійснюється, зокрема в особливі історичні моменти, інколи й Верховним судом США, як тлумачем Конституції. «Вище правотворення» передбачає процеси внесення змін до Конституції, прийняття рішень у складних процесах. Зокрема, за Б. Акерманом, відбулися три такі трансформації («switch in time»), реалізації «народного суверенітету» у конституційній історії США, здійснені під керівництвом федералістів-засновників у 1780-их роках (прийняття Конституції США); республіканців у 1860 роках (відбудова після громадянської війни); демократів (під час «нового курсу» 1930-их років).

Наступним визначимося про особливість цієї концепції в співвідношеннями з концепціями судового тлумачення. Зазначена концепція закладає основи тлумачення «конституції як цілого», передбачаючи розуміння всього, що відіграє істотну роль (не лише тексту Конституції, прецедентів ВС США, але й історії конституції тощо). Вона відтак протиставляється концепціям монізму (умовний термін), «основоположних прав» тощо, а також - як теоретична конструкція - концепція судової філософії (судовий активізм, процедуралізм, неоконсерватизм). Зокрема, монізм, чітко розрізняючи функції законодавчої та судової влади, критикує судову правотворчість за функцію, притаманну законодавцю. Тоді як концепція «дуалістичної демократії» легітимізує правотворення ВС США як теж демократичний процес, водночас визнаючи «вище правотворення» пріоритетним, зважаючи на вищий рівень легітимації. Також протиставляється концепції «основоположних прав» (rights foundationalism - буквально «фундаменталізму прав»), за якою фундаментальні права, як універсальні, невід’ємні права, виступають гарантіями належності політичного процесу - оскільки демократичний процес може передбачати як вибір у визнанні, так і зміну фундаментальних прав. Концепція Б. Акермана широко дискутується у літературі з конституційного права США, створюючи відповідний дискурс.

Проте Дворкін не вбачає у зазначених теоріях тлумачення універсальності. Відтак у своїй наступній праці «Імперія права» він звертається до розробки універсальної концепції чи теорії судового рішення. В зв’язку з цим він виробляє образ «судді Геркулеса» (за іменем міфологічного героя). Ця метафора покликана позначити ідеального суддю. Як дуже мудрий, достеменно обізнаний та з повним багажем правових знань і джерел, достатньою кількістю часу та ресурсів, суддя Геркулес знаходить і приймає «правильне рішення». Суддя, щоб прийняти таке рішення, повинен, з-поміж тенет права, виробити теорію для «правильного рішення» в конкретному випадку (справі), що відповідно найкраще «підходить та виправдовує» «право загалом» (право як цілісність, інтегральність, мовою оригіналу «law as intergrity» відповідно до концепції права Р. Дворкіна.

Концепція «судді Геркулеса» не обходиться без критики: оскільки суддя всемогутній, зокрема й у виробленні варіантів рішень, його діяльність буде нескінченою, то й він не зможе прийти до «правильного рішення». У відповідь на критику, автор відзначає, наприклад, що компетентні юристи (зокрема, які беруть участь у здійсненні правосуддя, судовому процесі) часто розходяться в думках щодо рішення в конкретній справі, й саме тому, що вони самі знаходяться у пошуку «правильної відповіді», на яку дасть відповідь суддя Геркулес. Метафора «судді Геркулеса» Р. Дворкіна порівнюється та співвідноситься з «вуаллю невідання» Д. Ролза та «ідеальною мовною ситуацією» Ю. Хабермаса: вони пропонують ідеалізований метод (спосіб) прийняття рішення відповідно до певних нормативних положень, проте в випадку моделі Д. Ролза йдеться про із «чисто ідеального» до практичного. У цьому зв’язку також варто згадати концепцію антропологічного перехрестя (хрест) рішення В. Брюггера.

Так чи інакше, є підстави говорити про основи судової філософії чи то судової філософії права. У вузькому розумінні - це сукупність ідей та переконань, які передбачають як суддя вирішуватиме справи. До речі, таке його розуміння має й практичне значення: у США при призначення чи виборів суддів намагаються з’ясувати відповідну філософії судді. Остання ж, у вужчому розумінні цього слова, зокрема структурно, складається із філософії судді (особистісний світогляд, який може включати й професійний) та суддівської філософії (професійні світогляд, підходи), філософії інших учасників, задіяних у здійсненні правосуддя. Судова філософія може розрізнятися за ідеологією в зв’язку зі способами судового тлумачення. Розрізняють, з-поміж інших, такі три види судової філософії судді (суддівської філософії): консерватор (схильний до судового текстуалізму); ліберал (схильний до модернізації правових норм, судової правотворчості); поміркований (анг. judicial moderate) - схильний до посередньої позиції між консерватором і лібералом.

Уточнимо, що текстуалізм - це формалістична теорія юридичного тлумачення, поширена в судово-прецедентній правовій системі, за якою закон тлумачитися за звичайним смислом тексту, не зважаючи на нетекстуальні джерела наміру законодавця, мети закону, справедливість, правильність закону тощо. Текстуалізм відрізняють та протиставляють контекстуалізму; інтенціоналізму (тлумачення згідно з наміром автора акта); пов’язують із орігіналізмом (початковий смисл автора акту), «суворим тлумаченням» (strict constructionalism). За даними Oxford English Dictionary, термін «текстуалізм» уперше використав Марк Паттісонін у 1863 році для критики пуританської теології. У 1952 році суддя ВС США Роберт Джексон використав слово textualism у рішенні ВС США в справі Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer.

Різноманітні способи судового тлумачення права закладають структурну основу судової герменевтики - різновиду юридичної герменевтики, що може розглядатися як методологія здійснення правосуддя.

Саме в процесі застосування різноманітних теорій тлумачення й виробилося прецедентне право як право, в основі якого система чи сукупність прецедентів як джерел права, традиційно властивого відповідній (прецедентній, судово-предентній) системі права. Сформувалося в результатів діяльності судів. В англійському праві прецедентне право складається з «загального права» та «права справедливості». В основі - судові прецеденти, як рішення судів, ухвалені в конкретних справах, обов’язкові для правозастосування в аналогічних справах. Вважається, що норма загального права менш абстрактна, ніж норма континентального права, оскільки остання стосується зазвичай невизначеного кола осіб (має універсальний характер), тоді як перша покликана вирішити конкретне правове питання, хоч і є обов’язковою, але не так для осіб, як судів. Ототожнення права та закону чи законодавства розглядається як перешкода для впровадження прецедентного права, оскільки закон може не визнавати ролі прецеденту як джерела права взагалі чи то применшувати його значення.

Підсумуємо, визначивши суддівську філософію як елемент системи судової філософії, чинник філософії правосуддя, що позначає певний особистісний світогляд та професійну правосвідомість судді. Може розрізнятися за різними критеріями: (1) за класичними типами праворозуміння: наприклад, законник (легіст - прихильник легізму), юснатураліст (прихильник теорії природного права); (2) підходами до тлумачення: наприклад, у США «пасивіст» - прихильник пасивного ставлення до вирішення питання конституційності, яке, на думку судді, повинен вирішити не суд, а законодавець; «активіст» - суддя, чинником судового вирішення якого є власні погляди, зокрема й світогляд, політичні уподобання, радше ніж «буква закону»; «конвенціоналіст», «консерватор» - суддя, який дотримується традиційний уявлень, поміркований поглядів, строго дотримується «букви» закону, відповідно до початкових намірів тощо; (3) процесуальними підходами до судового рішення. Як відзначалося, зокрема в США, є істотним чинником, що розглядається при призначенні особи на посаду судді.

Філософія правосуддя можна визначити як прикладний напрям філософії права, об’єктом осмислення якого є явище правосуддя, предметом - ідея правосуддя, поняття правосуддя та його здійснення. Змістовно філософія правосуддя формується з різних елементів - залежно від критеріїв: за напрямами філософсько-правової думки: онтологічна філософія правосуддя; антропологічна філософія правосуддя; аксіологічна філософія правосуддя, феноменологічна філософія правосуддя тощо. Структурно визначається за сферами діяльності: філософсько-теоретична - судова філософія і практична (прикладна) - судова політика. Ключові категорії філософія правосуддя - судова влада, судове праворозуміння, судова філософія, суддівська філософія, судове тлумачення, судовий процес, судова діяльність тощо.