Розділ «3. ЗДІЙСНЕННЯ ПРАВОСУДДЯ: ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВА ПРОБЛЕМАТИКА»

Вступні зауваги. Значення судової герменевтики безпосереднього пов’язано з інституційним значенням суду як органу судової влади. Для його деталізації звернімося до досвіду конституційного права США[399].

Так, вважається, що суди в США є найбільш владною інституцією, оскільки саме вони визначаються «що є право». Цей привілей суди отримали завдяки доктрині judicial review (судовий контроль, або судовий перегляд). Ця конституційна доктрина США, започаткована рішенням ВС США в справі Marbury v. Madison (1803), визнає за судами як органами судової влади повноваження визнавати неконституційними акти законодавчої та виконавчої влади; й, як відзначалося, в принципі визначати «що є правом» (what is law). Ця доктрина істотно вплинула на статус судової влади, соціальне значення і престиж юридичної професії, зокрема судді, в США.

Загалом же суд, аби ухвалити судове рішення, повинен вирішити низку ключових судових питань. З-поміж останніх прийнято вирізняти «питання факту», «питання права», а інколи - «питання принципової моральності чи лояльності (відданості)». Вирішення «питання факту» передбачає встановлення обставин справи, суд діє як «суд факту». Вирішуючи «питання права», вдаються до правозастосування, визначаючи, яке право (принцип права, норму права тощо) і в який спосіб слід застосовувати до питання факту. В цьому смислі йдеться про «суд права».

Питання принципової або політичної моральності чи лояльності визначають як ставлення до права (політики права) в частині обов’язку судді чи судового юриста, значення цього для конкретної справи. Під словом «політика» в даному розумінні не мається на увазі боротьба за владу чи інші традиційні політичні процеси. Йдеться про «політику» (з англ. policy) в розумінні принципу чи установки, яким слідують, зокрема й судді. Так, наприклад, суддя, не засуджуючи підсудного до смертної кари за наявних підстав, можна інтерпретувати, може цим виражати власне ставлення до політики права; державний обвинувач, пропонуючи більш суворе покарання, може цим виявляти ставлення до кримінально-правової політики.

«Питання права» зумовлені так званими «теоретичними розбіжностями». Це означає, можливі кілька підходів до вирішення й нема єдино правильного критерію «правильного вирішення» питання права. Теоретична розбіжність, як особлива характеристика цих розбіжностей, відрізняється від емпіричних, які зазвичай не є складними для вирішення. Наявність таких розбіжностей - вихідна основа вироблення різних теорій прийняття судових рішень.

Способом та водночас процесом вироблення таких теорій можна назвати суддівський розсуд. Останній можна визначити, як межі свободи судді в судовому вирішенні; спосіб реалізації судової влади суддею. Відтак це принципове положення в здійсненні правосуддя, що визначає межі повноважень судді в вирішення питань і справ у судочинстві. Межі суддівського розсуду визначаються як внутрішні (погляди, переконання тощо) або зовнішні (наприклад, передбачені нормативно-правовими актами) обмеження свободи судді в прийнятті судових рішень. Як тотожні до терміну та поняття «суддівський розсуд» вживаються терміни «суддівська дискреція»; «судовий розсуд» (щодо останнього інколи наголошується що суб’єктом розсуду є суддя, тому термін «суддівський розсуд» є коректнішим)[400].

Предметом діяльності судового розсуду є судове тлумачення як спосіб правопошуку для судового правозастосування. Звернімося, зважаючи на ґрунтовність відповідних розробок, до американської правової теорії та конституціоналізму, в межах якої розрізняють поняття interpretation (інтерпретація, тлумачення) та construction (буквально «конструювання»). Interpretation позначає «діяльність із визначення лінгвістичного значення чи семантичного змісту правового тексту», тоді як construction - «діяльність із перекладу семантичного змісту правового тексту на юридичні правила». Отож, інтерпретується значення тексту, а «конструюються» юридичні правила для застосування тексту до конкретних фактичних ситуацій (Л. Солам).

Зазначене розмежування має практичним наслідком розвиток різних теорій тлумачення, зокрема судового конституційного тлумачення в США на базі «конструктивізму». Додамо, що судове тлумачення найширше застосовується в сфері конституційного права та процесу саме в «суді права». Такими можна вважати так звані вищі суди - апеляційні, касаційні.

Повернімося до тлумачення та його видів. Так, прийнято виокремлювати різні види тлумачення, які складно класифікувати за одним критерієм. З-поміж найбільш поширений і актуальних - судовий активізм, якому властива ознака судової нормотворчості. Цей метод протиставляють судовій летаргії (judicial lethargy), а також «судовому стриманню» (judicial restraint) посеред інших. Крім цих, також поширені такі теорії судового тлумачення, як текстуалізм і контекстуалізм (історичний чи фактичний), оригіналізм, суворе тлумачення (strict constructionism), функціоналізм, доктриналізм, девелопменталізм (developmentalism), структуралізм, інші різновиди поєднання цих теорій. Так, наприклад, одні тлумачать Конституції, керуючись уявленням про те, що вона - це «жива конституція», тоді як інші тлумачать її як «моральну конституцію». Ми ще звернемося до зазначених теорії, але наразі звернімося до питання про їх альтернативи в виробленні розуміння функціонування судової матерії.

Розгляньмо детальніше судовий активізм. Це термін позначає судові рішення чи суддів (суддя - судовий активіст), які характеризуються впливом власного тлумачення, яке надає суд тому, що позначається як «право», на противагу того, що вважалося б правом із позиції стороннього, неупередженого оглядача. «Судді-активісти» прагнуть прийняти законодавство через судові рішення, так наче підміняючи собою законодавця.

Вважається, що термін увів в обіг американський правник Артур Шлезінгер (Schlesinger) у статті «The Supreme Court: 1947» для позначення підходу окремих суддів ВС США.

Згодом дослідник Бредні Кенон (Canon) виокремив такі риси (виміри) судового активізму, як: (1) меджоритаріанізм (majoritarianism) - ступінь, до якого суддя в судовому порядку визнає неправомірними політичні положення, прийняті через демократичні процедури; (2) інтерпретаційна послідовність (interpretive stability) - ступінь зміни попередніх судових рішень, доктрин, способів тлумачення іншими (новими); (3) інтерпретаційна відданість (interpretive fidelity) - ступінь тлумачення конституційних положень усупереч чітких намірів нормотворців чи змісту мови, використаних у правових положеннях; (4) сутнісна/демократична процедура (substance / democratic process) - ступінь, до якого судові рішення виробляють незалежні політичні позиції - на противагу діяльності із збереження демократичної політичної процедури; (5) специфічність політики (specificity policy) - ступінь, до якого судове рішення саме встановлює політичне положення на противагу того, аби залишити це на розсуд інших установ; (6) наявність альтернативного політичного діяча (availability of an alternate policymaker) - ступінь, до якого судове рішення замінює або порушує серйозні питання інших урядових установ.

Судовий активізм протиставляється судовій стриманості (обмеженню) (judicial restraint) як судовій філософії права. Остання, як теорія судового тлумачення і суддівська філософія права, передбачає обмеженість суддів у здійсненні судової влади. Поширена в США як теорія конституційного тлумачення, в її основі положення про те, що судді повинні стримуватися від скасування законів, якщо ті не є «явно неконституційними». Суддя, прихильники такого тлумачення, аргументуватиме пріоритетність законодавчої влади в визначенні «що є право», застосовуватиме попередні судові прецеденти, відстоюючи принцип stare decisis (з лат. дотримуйся попередніх рішень) - обов’язковості дотримання судових прецедентів.

Асоціюється з теорією судової стриманості судовий мінімалізм - підхід до тлумачення, філософія тлумачення у конституційному праві США, заснована на політично поміркованому підході. Вона теж передбачає наголос на дотриманні судових прецедентів і stare decisis, але допускає мінімальні зміни в конституційному праві шляхом тлумачення, заради забезпечення стабільності основного закону. Автор і прихильник терміна Кес Санштайн (Sunstein) розглядає його як поміркований спосіб - на противагу «крайностям» (оригіналізму та судовому активізму). Зокрема, воно особливо протиставляється оригіналізму, як тлумаченню якого призводить до заперечення сучасного устрою на користь нині застарілого - часу засновників Конституції. Цього погляду можуть дотримуватися судді, прихильники судового консерватизму, які можуть ухвалювати судові рішення, що суперечать сучасними прецедентам. Мінімалізм критикує традиційний ліберальний судовий активізм, як занадто експансіоністський та такий, що поступається прецедентом заради досягнення ліберальних політичних цілей.

Отож різні теорії суддівського тлумачення є певним самообмеженням суддів. Суддівське самобмеження відтак можна визначити як принцип і наслідок діяльності судді щодо використання суддівського розсуду в питаннях права та факту, зокрема в правозастосуванні, за яким суддя самостійно обмежується відповідно до обґрунтованих філософсько-правових, інших теоретичних чи практичних положень. Цей принцип може ґрунтуватися на положеннях доктрини «поділу влад» (завдання судді бути суб’єктом здійснення судової влади, а не законодавчої - тобто творити право), доктрини «політичного питання» (в Україні - концепція «політичної доцільності», для цілей самообмеження суддів Конституційного Суду України); таких видах тлумачення, як суддівський мінімалізм, оригіналізм, текстуалізм тощо. Відсутність суддівського самообмеження може призвести до зловживань, «суддівської сваволі» тощо.

Також розрізняють такий вид теорії, як суворе тлумачення або «суворий конструктивізм» (strict constructionism). Це різновид суддівської філософії права в частині судового тлумачення, що передбачає обмежене судове тлумачення. Поширене в юридичному дискурсі США, воно в широкому розумінні є різновидом судового консерватизму. Це спосіб передбачає судове правозастосування виключно тексту (так як написано), встановлення змісту якого позначає відсутність подальшої потреби осмислення, пошуку підходів до вирішення (відсутність потреби робити додаткові висновки, припущення тощо). Він не ототожнюється з текстуалізмом чи оригіналізмом, хоча передбачає спільні позиції, але протиставляється судовій філософії «активізму».

Розгляньмо також судовий девелопменталізм (developmentalism, з анг. develop - розвивати). Це підхід до тлумачення, вироблений в конституційному праві США, що ґрунтується на доктриналізмі, що визнає можливість і значення часткової доповнюваності за допомогою суддівського права (доктрини, виробленої суддями) та водночас розширює сферу тлумачення, включаючи в неї ширший масив історичних подій, як-от неофіційну практику, звичаї, політичну культуру. Судді-девелометалісти відхиляють поняття «конституція в статиці» та «моральна конституція», натомість зосереджуючись на тлумаченні того, «як розвивався смисл». Прикладом цього є тлумачення, за яким Конституція має розглядатися у світлі «мінливих норм пристойності, що відзначають поступ суспільства, що розвивається» (голова ВС США Ерл Уоррен). Відтак, прихильники підходу розвивають теорію «живої конституції», що ґрунтується на положення про те, що конституція є, певною мірою, динамічною. Звідси й критика підходу: доктриналізм не просуває мету стабільності, адже сам покладається на легітимність так званих «конституційних змін», що відбуваються не лише в проекції «минуле - сьогодення», але й «сьогодення - майбутнє», при цьому майбутнє невідоме. Відтак і критика: підхід зумовлює те, що конституція «нічого не значать», оскільки вона може значити «будь-що».

Судовий доктриналізм можна визначати як підхід до тлумачення, вироблений в конституційному праві США, що ґрунтується на пошуку та узагальненні попередніх тлумачень Конституції, зважаючи на їх зв'язок із конкретними проблемами, задля вирішення поточної проблеми щодо питання, що виникає. Віддає центральне місце принципу stare decisis, прагнучи розширити застосування попередніх рішень та їх розуміння у нових справах та питаннях. Сприяє збереженню та утвердженню загального права. Як метод використовується у викладанні конституційного права в юридичних навчальних закладах США (школах права), коли посібники укладаються тематично з поданням викладу справ. Критика підходу зумовлена його специфікою. Так, текстуаліст наголошуються: увага доктриналіста відволікається від самої Конституції, акцентується на коментарі до тексту («Остаточний критерієм конституційності є сама Конституція, а не те, що ми вже говорили про неї», суддя ВС США Фелікс Фра- нкфуртер). Доктриналізм також уможливлює розширення (занадто) суддівського розсуду.

Судовий оригіналізм (originalism) визначається як різновид формалістичної теорії права в сфері правосуддя; принцип конституційного тлумачення, поширений у контексті тлумачення Конституції США, що передбачає з'ясування первісного (оригінального) змісту або наміру, а не, натомість, нав’язування нового тлумачення, відмінне від початкового наміру. Основа - ідея суду як утверджувала закону, а не, натомість, правотворця (законотворця), що передбачає творення, зміну чи скасування закону - компетенція законодавчої влади. Ця концепція співвідноситься з судовим текстуалізмом.

Судовий структуралізм визначається як підхід до судового тлумачення конституції (поширений в конституційному дискурсі США), різновид суддівської філософії, що ґрунтується на розгляді структури органів і повноважень відповідно до конституції, як основи для прийняття судового рішення. Відноситься до «очевидного» контекстуалізму, протиставляється текстуалізму та суворому конструктивізму, оскільки передбачає, що конституція передбачає «структурні ідеї» (наприклад, як у Конституції США, передбачає ідеї структурування державної влади, не передбачаючи таких ідей чи інститутів, як «поділ влад», «стримування та противаги», «демократія», «основоположні права» тощо). Критикується як політичного чи правовий, політико-правовий інструмент здійснення певних ідей, начебто передбачених у структурі конституції.