Розділ II. Кримінально-правова характеристика окремих злочинів у сфері службової діяльності

1. Відповідальність за одержання хабара передбачена статтею 368 КК. Згідно з її ч. 1 цей злочин виражається в одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Відповідальність хабародавця за давання хабара передбачена ст. 369 КК. Ці два злочини у теорії кримінального права, правозастосовчими органами та у нормативно-правових актах називаються “хабарництвом", оскільки вони взаємопов'язані між собою: не може бути одержання хабара без його давання і навпаки. За відсутності одержання чи давання хабара дії особи можуть утворювати лише готування до вчинення відповідного злочину чи замах на його вчинення. КК 1960 р. передбачалась відповідальність ще за один різновид хабарництва — посередництво в хабарництві. За чинним КК дії "посередника" в одержанні чи даванні хабара мають кваліфікуватися як співучасть у вчиненні одного з цих злочинів залежно від конкретних (фактичних) обставин справи.

2. Хабар як предмет злочину об'єктивно у більшості випадків є засобом досягнення певної мети (певного результату) хабародавцем, коли він зі своєї ініціативи дає його службовій особі з метою спонукати її вчинити чи утриматись від вчинення певних дій в його власних інтересах чи в інтересах третьої особи.

Як уже зазначалось у гл. 2 розділу І, на думку більшості вчених, які займались дослідженням питань відповідальності за хабарництво, одержання хабара є корисливим злочином, а тому його предмет має виключно майновий характер[403]. Ця позиція сприйнята і судовою практикою, в тому числі і Пленумом Верховного Суду України, в п. 5 постанови якого від 7 жовтня 1994 р. № 12 “Про судову практику в справах про хабарництво"[404] зазначалось і зазначено в п. 4 чинної Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво" (далі — постанова ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5)[405], що предметом хабара можуть бути майно (гроші, цінності та інші речі), право на нього (документи, які надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних або ремонтних робіт тощо). ПВСУ у названій постанові також роз'яснює, що послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру (похвальні характеристики чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо), не можуть визнаватися предметом хабара. Одержання їх може розцінюватись як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем і за наявності до того підстав кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 КК (див. п. 4 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5). Звернемо увагу на те, що наведене роз'яснення ПВСУ дещо некоректне, оскільки слово "корисливий" у словниках української мови вживається у двох значеннях: у широкому — який прагне до власної вигоди взагалі, у вузькому — який прагне до власної наживи[406], а під вигодою розуміється "те, що дає добрі наслідки в чому-небудь, якийсь зиск та ін."[407]. Нажива — це "легке нетрудове збагачення; поступове збирання, нагромаджування, набування матеріальних цінностей, майна, грошей та ін."[408]. Таким чином, корисливість може бути вигодою матеріальною (прагнення матеріально збагатитись) і вигодою нематеріальною (прагнення отримати вигоду взагалі). Від отримання послуг немайнового характеру службова особа також має вигоду в широкому розумінні, оскільки ними задовольняються якісь її потреби. ПВСУ ж, даючи наведене роз'яснення, корисливість як аксіому пов'язує лише з матеріальною вигодою.

У теорії кримінального права до послуг немайнового характеру пропонується також відносити інтимний зв'язок[409], улесливу характеристику, виступ на "захист" службової особи, яка критикується за хиби в роботі[410]. Послугами немайнового характеру, очевидно, мають вважатись надання більш оплачуваної чи престижної роботи особам, які є близькими службовій особі, визнання таких осіб призерами різних конкурсів тощо.

Щодо визнання предметом хабара послуг майнового характеру, як і визнання предметом вимагання дій майнового характеру, зазначимо, що самі по собі послуги як майнового, так і немайнового характеру, які проявляються у вчиненні особою якихось дій, як-то виконання певної роботи (за плату чи безоплатно), предметом злочину визнаватись не можуть. У таких випадках предметом злочину є вигода (майнова чи немайнова), яку одержує особа, якій надані певні послуги чи на користь якої виконана певна робота (вчинені певні дії). Суть отриманої вигоди, якщо вона має майновий характер, у тому, що особа не несе матеріальних затрат на оплату наданих їй послуг чи виконаної для неї роботи, або ж оплачує їх у розмірі, меншому їх реальної вартості.

Під послугою розуміється дія, вчинок, що дає користь, допомогу іншому, задовольняє чиїсь погреби[411].

Одержуючи певну послугу, особа, якщо така послуга є корисною для неї, задовольняє якісь свої потреби, отримує певну вигоду. Надання такої послуги і є умовою вчинення особою, яка її одержала, певних дій на користь особи, яка таку послугу надала.

Майно є одним із видів об’єктів цивільних прав. Згідно зі ст. 177 ЦК України, об’єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага. Терміни "матеріальні блага" та "нематеріальні блага" вжиті у ст. 177 ЦК України як видові поняття об'єктів цивільних прав, а як родове поняття об'єктів цивільних прав у цій статті вжито термін "блага". Майном як особливим об'єктом цивільних прав у ст. 190 ЦК України вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки. Таким чином, гроші та цінні папери ЦК України визнаються різновидом речей, а речі — різновидом майна. Під річчю у ст. 179 ЦК України розуміється предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки. Види речей визначаються ст. 180, 181, 183–189 ЦК України.

У главі 15 "Нематеріальні блага" ЦК України до нематеріальних благ віднесені:

— результати інтелектуальної, творчої діяльності та інші об'єкти права інтелектуальної власності (ст. 199);

— інформація — документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі (ст. 200);

— особисті немайнові блага: здоров'я, життя; честь, гідність і ділова репутація; ім'я (найменування); авторство; свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, а також інші блага, які охороняються цивільним законодавством.

До інших благ, які охороняються цивільним законодавством, відносять недоторканність особистого та сімейного життя, таємницю листування, телефонних розмов, вільний вибір місця проживання, свободу пересування, свободу віросповідання тощо[412]. Визначення поняття благ взагалі ЦК України не дає.

Щодо інтимного зв'язку, то він, очевидно, має вважатись "послугою" немайнового характеру. Разом з тим інтимний зв'язок може мати характер послуги сексуального характеру. Якщо надання сексуальних послуг чи інших подібних послуг службовій особі було оплачено особою, в інтересах якої чи в інтересах третьої особи така службова особа вчинила чи мала вчинити певні дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, і службова особа при цьому усвідомлювала, що надані їй послуги є платними і їх оплата здійснена іншою особою, то має місце уникнення службової особи від несення матеріальних затрат за отримані послуги (від їх оплати), оскільки службова особа фактично отримує вигоду майнового характеру. У такому разі дії службової особи мають кваліфікуватися як одержання хабара, а дії особи, яка оплатила вартість "наданих" послуг — як давання хабара, розмір якого визначається вартістю таких послуг. Дії ж особи, яка надала фактично зазначені сексуальні послуги, залежно від фактичних обставин, можуть кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 1811 КУпАП. Аналогічною має бути кримінально-правова оцінка оплати наданих безоплатно службовій особі і будь-яких інших послуг чи виконаної для неї роботи у разі, якщо службова особа усвідомлює, що їх (її) оплата здійснена особою, в інтересах якої вона вчинила чи мала вчинити певні дії.

Якщо предметом одержання хабара є предмети, збут і придбання яких утворює інший самостійний склад злочину (вогнепальна (крім гладкоствольної мисливської), холодна зброя, бойові припаси або вибухові речовини, наркотичні засоби, отруйні чи сильнодіючі речовини тощо), дії винної особи потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів — за відповідною частиною ст. 368 та за статтею КК, яка передбачає відповідальність за збут або придбання цих предметів (див. п. 7 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

Мінімальний розмір хабара законодавцем не визначений, на відміну від ст. 354 КК, згідно з якою склад злочину незаконного одержання шляхом вимагання незаконної винагороди (матеріальних благ або вигід майнового характеру) працівником державного підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, за виконання чи невиконання будь-яких дій з використанням становища, яке він займає на підприємстві, в установі чи організації, матиме місце у разі, якщо розмір такої незаконної винагороди є значним (в два і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян згідно з приміткою до цієї статті). Очевидно, що при вирішенні питання про наявність в діях особи, яка одержала хабар в невеликому розмірі (так зване “дрібне" хабарництво), складу злочину "одержання хабара" необхідно враховувати положення ч. 2 ст. 11 КК (Примітка І).

3. З об'єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 368, характеризується прийняттям (одержанням) службовою особою від іншої особи предмета хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, або в інтересах третьої особи будь-якої дії (однієї чи декількох) з використанням наданої такій службовій особі влади чи займаного нею службового становища. Прийняття службовою особою предмета хабара може відбуватися як у формі його безпосереднього отримання від хабародавця самою службовою особою або через інших осіб-посередників (знайомих, родичів), так і іншими способами: одержанням поштового відправлення, зарахуванням коштів на рахунки в установах банків, вказані службовою особою чи відкриті на її ім'я, отриманням без оплати певної послуги чи результатів певної роботи, виконаних для службової особи, тощо. Одержання хабара може бути і в завуальованій формі: під виглядом укладення формальної законної угоди, безпідставного нарахування й виплати заробітної плати чи премій, нееквівалентної оплати послуг різного характеру (консультацій, експертизи тощо) (див. абз. 1 п. 8 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5). Завуальованою формою одержання хабара слід вважати, зокрема, одержання певних предметів (послуг) шляхом їх придбання за ціною (тарифом), яка є істотною нижчою від їх фактичної (дійсної) вартості, оплата виконаних для службової особи робіт не в повному обсязі тощо. При цьому розмір хабара має обчислюватись як різниця між фактичною (дійсною) вартістю предметів, послуг, робіт і сумою, сплаченою за них службовою особою.

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких дій, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. ПВСУ у постанові від 26 квітня 2002 р. № 5 роз'яснив, що як одержання хабара повинне кваліфікуватися також одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, які входять до її компетенції, та що даванням і одержанням хабара дії осіб необхідно визнавати й у тих випадках, коли умови одержання матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально і не обумовлювались, але учасники злочину усвідомлювали, що особа дає хабар з метою задоволення тих чи інших власних інтересів або інтересів третіх осіб (див. п. 2 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

Разом з тим у теорії кримінального права звертається увага на те, що склад злочину одержання хабара відсутній у разі одержання службовою особою від підлеглих їй по службі осіб матеріальних цінностей чи інших матеріальних благ, які підлеглими їй даються за "загальне хороше відношення", “за добрі стосунки" чи з метою досягти поблажливого, невимогливого ставлення до них.

Виходячи із законодавчого опису ознак складу злочину "одержання хабара", а саме, що він одержується службовою особою за виконання чи невиконання будь-якої дії в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи, очевидно, що складу цього злочину не буде у разі, якщо вигода майнового характеру надається службовій особі не за конкретні її дії чи бездіяльність, а "на всякий випадок", для збереження прихильного, сприятливого відношення з її боку до особи, яка надала їй вигоду майнового характеру, тобто коли з боку особи, яка надає службовій особі таку вигоду, має місце так зване підлабузництво (підлещування). Тому, очевидно, в кожному конкретному випадку необхідно чітко визначити, за яку "поведінку" службової особи їй надавались блага майнового характеру. У разі, якщо матеріальні блага передавались службовій особі за "загальне сприяння" чи за загальне "хороше відношення" з її боку до підлеглих взагалі, наприклад, офіціанти ресторану частину "чаєвих" передають адміністратору чи водії маршрутних таксі частину одержаної виручки передають керівникові транспортного підприємства, то дії службової особи мають кваліфікуватися або за п. "а" ч. 2 ст. 1 Закону "Про боротьбу з корупцією", або ж за ст. 364 КК як зловживання владою або службовим становищем (залежно від конкретних обставин).