Розділ II. Кримінально-правова характеристика окремих злочинів у сфері службової діяльності

Одержання хабара також не може кваліфікуватись як вчинене повторно у випадках, коли:

— судимість за раніше вчинений злочин знята або погашена в передбаченому законом порядку;

— на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення її до відповідальності за раніше вчинений злочин;

— особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку (див. абз.5 п. 15 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

ПВСУ у абз. 2 п. 15 постанови від 26 квітня 2004 р. № 5 роз'яснив, що ознакою повторності охоплюються як перший, так і наступні злочини одержання хабара, тому кваліфікувати перший із них додатково ще й за ч. 1 ст. 368 КК не потрібно, та що це не стосується випадків, коли одні злочини були закінченими, а інші — ні, і випадків, коли особа одні злочини вчинила як виконавець, а інші — як організатор, підбурювач або пособник, оскільки незакінчені злочини і злочини, які особа вчинила не як виконавець, повинні одержувати окрему кваліфікацію з посиланням на відповідну частину ст. 15 чи ст. 27 КК.

Позиція ПВСУ щодо кваліфікації як одного злочину одержання хабара за ознакою повторності вчинення двох або більше таких злочинів суперечить положенням ч. 1 та ч. 2 ст. 33 КК, а обґрунтованих аргументів на користь такої позиції вказана постанова ПВСУ не містить.

Згідно зі ст. 33 КК, вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК, за жоден з яких її не було засуджено, утворює сукупність злочинів, кожен з яких підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК. Перший епізод одержання хабара за відсутності кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 чи ч. 3 ст. 368 КК, підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 368 КК. Другий епізод одержання хабара підлягає кваліфікації за ч. 2 ст. 368 КК за ознакою одержання хабара повторно. Оскільки перший і другий епізоди одержання хабара у такому разі кваліфікуються за різними частинами ст. 368 КК, має місце, згідно зі ст. 33 КК, сукупність злочинів, які мають кваліфікуватися за ч. 1 ст. 368 КК (перший епізод) та за ч. 2 ст. 368 КК (другий епізод).

12. Вимаганням хабара відповідно до п. 4 примітки до ст. 368 КК визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігти шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

У випадках, коли особа, незважаючи на вчинення щодо неї дій, спрямованих на те, щоб примусити її дати хабар, з тих чи інших причин цього не зробила, дії службової особи, яка його вимагала, залежно від конкретних обставин справи належить кваліфікувати як готування до одержання хабара, поєднане з вимаганням, чи як замах на вчинення цього злочину (див. абз. 2 п. 17 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5). Зокрема, сама по собі вимога службової особи дати їй хабара, поєднана з погрозою вчинити чи невчинювати певні дії, якими може бути заподіяна шкода правам чи законним інтересам особи, до якої вона звернена, в тому числі і правам та законним інтересам інших осіб (наприклад, вимога до батька особи, щодо якої незаконно порушена кримінальна справа, дати хабара за закриття порушеної справи), є готуванням до одержання хабара, поєднаним з його вимаганням, і повинна кваліфікуватися за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 368 КК. Так же мають кваліфікуватися і дії службової особи, яка своєю поведінкою у взаємовідносинах з іншою особою, в інтересах якої вона повинна вчинити (невчинювати) певні дії, створила обстановку, яка такою особою оцінюється як спонукання її дати хабара як умови вчинення (невчинення) таких дій.

Права особи (людини), яким службова особа погрожує заподіяти шкоду чи створює загрозу заподіяння шкоди, — це гарантовані Конституцією України можливості людини, обумовлені конкретним рівнем розвитку суспільства, необхідні для її існування, які визначають межі можливої (потенційної) свободи вибору поведінки (спроможність діяти певним чином) для задоволення її певних життєво необхідних чи соціально допустимих потреб чи інтересів. Для визнання вимоги службової особи вимаганням хабара не має значення, яким правам особи, від якої вимагають хабара, може бути заподіяна шкода: фізичним (життєвим), особистим, політичним, економічним, культурним тощо.

Законний, тобто охоронюваний законом інтерес згідно з п. 1 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) від 1 грудня 2004 р. № 18-рп/2004 треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і Законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам[415].

В абзаці 3 пп. 3.5 п. 3 мотивувальної частини названого Рішення Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 р. № 18-рп/2004 зазначено: "Інтерес може бути як охоронюваним законом, правоохоронюваним, законним, так і незаконним, тобто таким, що не захищається ні законом, ні правом, не повинен задовольнятися чи забезпечуватися ними, оскільки такий інтерес спрямований на ущемлення прав і свобод інших фізичних і юридичних осіб, обмежує захищені Конституцією та законами України інтереси суспільства, держави чи "всіх співвітчизників" або не відповідає Конституції чи законам України, загальновизнаним принципам права. Наголос на “охоронюваності законом" чи законності того чи іншого інтересу законодавець робить не завжди, зважаючи на те, що згадувані у законах інтереси не суперечать Конституції України або випливають з її змісту. Таке акцентування застосовується лише у разі, коли не виключена можливість шляхом зловживання інтересами, прагненнями, використовуючи ті чи інші юридичні норми, забезпечити реалізацію незаконних інтересів".

Для правильного визначення того, яким інтересам особи (законним чи незаконним) службова особа погрожує спричинити шкоду чи створює загрозу її спричинення, необхідно враховувати, що на практиці може мати місце конфлікт інтересів. В останньому абзаці підпункту 3.5. п. 3 мотивувальної частини того ж Рішення Конституційний Суд України підкреслив, що для правильного розуміння поняття "охоронюваний законом інтерес" важливо враховувати, що конфлікт інтересів притаманний не тільки правовим і неправовим інтересам, а й конгломерату власне законних, охоронюваних законом і правом інтересів, — виключно легітимних, але конкуруючих інтересів. Конституційний Суд України також констатував, що певною конфліктністю характеризуються і охоронювані законом та правом інтереси громадянина і держави, особи і суспільства, акціонера і акціонерного товариства, національні і загальнолюдські, приватні і публічні тощо.

13. Дії особи, яка одержала один хабар за наявності ознак, передбачених і ч. 2, і ч. 3 ст. 368 КК, мають кваліфікуватися лише за ч. 3 даної статті. При цьому в мотивувальній частині вироку необхідно зазначати всі кваліфікуючі ознаки злочину (див. п. 20 названої постанови ПВСУ).

14. Кваліфікуючі ознаки, які свідчать про підвищену суспільну небезпечність одержання чи давання хабара (вимагання, великий або особливо великий розмір хабара, відповідальне чи особливо відповідальне становище службової особи, яка його одержала), належить ставити за провину і співучасникам, якщо ці ознаки охоплювалися їхнім умислом (див. п. 19 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

15. Одержання хабара, поєднане з його вимаганням, необхідно розмежовувати з вимаганням, відповідальність за яке передбачена ст. 189 КК, і, зокрема, від його кваліфікованого виду — вимагання, вчиненого службовою особою з використанням свого службового становища ч. 2 ст. 189 КК). Однаковими у цих злочинах є ознаки предмета і суб'єкта злочину, ознаки суб'єктивної сторони та більшість ознак об'єктивної сторони. Розрізняються ж ці злочини за: 1) об'єктом посягання; 2) моментом закінчення; 3) характером та змістом діяння та 4) обстановкою їх вчинення.

Основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 189 КК, є право власності, а додатковими — здоров'я, честь і гідність, права, свободи або законні інтереси потерпілого чи його близьких родичів, а основним безпосереднім об'єктом одержання хабара, поєднаного з вимаганням хабара, — встановлений законодавством та посадовими інструкціями порядок здійснення службовими особами своїх повноважень, авторитет органів влади, об'єднань громадян, суб'єктів господарювання. Додатковими об'єктами при одержанні хабара, поєднаному з його вимаганням, є конституційні права і свободи особи, від якої вимагають хабара, і будь-які законні правоохоронювані інтереси чи інтереси інших осіб.

Вимагання є закінченим злочином з моменту пред'явлення вимоги передати майно, права на нього чи вчинити будь-які дії майнового характеру, поєднані з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмежити права, свободи або законні інтереси цих осіб, пошкодити чи знищити їх майно або майно, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголосити відомості, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці, а одержання хабара, поєднане з вимаганням, — з моменту фактичного одержання службовою особою предмета хабара. Саме ж вимагання хабара без його фактичного одержання є готуванням до вчинення одержання хабара, поєднаного з його вимаганням.

Розрізняються ці злочини і за способом (формою) вимагання. При вимаганні погроза вчинити певні дії має бути прямою, її зміст має бути конкретизованим, а вимагання хабара може мати місце і в завуальованій формі — у вигляді створення умов, без прямого пред'явлення вимоги дати хабара, за яких особа робить висновок, що без дачі хабара службова особа вчинить або ж не вчинить певні дії, якими (невчиненням яких) будуть спричинені шкідливі наслідки її правам і законним інтересам.

І головне — це характер взаємовідносин між службовою особою і особою, яка надає майнові вигоди. При вимаганні хабара службова особа повинна вчинити певні дії в інтересах такої особи чи утриматись від їх вчинення, і саме за їх вчинення чи невчинення вимагається хабар. При вимаганні ж службова особа погрожує заподіяти шкоду потерпілому конкретними діями.