Розділ II. Кримінально-правова характеристика окремих злочинів у сфері службової діяльності

— одержання хабара службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.

8. Зміст понять “великий розмір'' і “особливо великий розмір" визначається в п. 1 примітки до ст. 368 КК. Хабарем у великому розмірі вважається такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особливо великому — такий, що у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Оскільки від розміру хабара залежить кваліфікація злочину, предмет хабара повинен отримати грошову оцінку в національній валюті України. Це є необхідним і у випадках, коли як хабар було передано майно, яке з тих чи інших причин не купувалося (викрадене, подароване, знайдене тощо) При визначенні вартості предмета хабара слід виходити з мінімальних цін, за якими в даній місцевості на час вчинення злочину можна було вільно придбати річ або одержати послуги такого ж роду та якості (див. п. 13 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

Відповідно до п. 14 зазначеної постанови ПВСУ при кваліфікації одержання хабара за ознаками великого або особливо великого розміру судам належить керуватися приміткою до ст. 368 КК виходячи з неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установленого законодавством України на момент вчинення цього злочину.

За змістом закону, не об'єднане єдиним умислом одержання декількох хабарів, кожен з яких не перевищує в 200 (500) разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян, не може кваліфікуватись як одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, навіть якщо загальна їх сума перевищує останній. У зв'язку з цим послідовне одержання одного хабара у великому, а іншого — в особливо великому розмірі (і навпаки) належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, тобто за ч. 2 і ч. 3 статті ст. 368 КК.

Коли ж умисел службової особи при одержанні декількох хабарів був спрямований на збагачення у великих чи особливо великих розмірах (наприклад, у випадках систематичного одержання хабарів на підставі так званих такс або у формі поборів, данини тощо), її дії треба розцінювати як один злочин і залежно від фактично одержаного кваліфікувати за відповідною частиною ст. 368 КК. Якщо при цьому окремі епізоди одержання хабарів були вчинені в період дії різних розмірів неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, їх розміри повинні визначатись окремо щодо кожного епізоду, а загальний розмір — шляхом складання розмірів хабарів по всіх епізодах.

Якщо при умислі службової особи на одержання хабара у великому або особливо великому розмірі нею було одержано з причин, що не залежали від її волі, лише частину обумовленого хабара, яка не досягає показників відповідного розміру, вчинене належить кваліфікувати як замах на одержання хабара у розмірі, який охоплювався її умислом (див. п. 14 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

9. Відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, які зазначені в п. 1 примітки до ст. 364 КК і посади яких згідно зі ст. 25 Закону України від 16 грудня 1993 р. "Про державну службу" віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в ч. 1 ст.9 Закону України "Про державну службу", та особи, посади яких згідно із ст. 25 цього Закону віднесені до першої та другої категорій[413]. Наведені у вказаних статтях переліки службових осіб є вичерпними і поширювальному тлумаченню не підлягають.

10. Під одержанням хабара за попередньою змовою групою осіб необхідно розуміти вчинення цього злочину двома і більше службовими особами, які попередньо домовились про його спільне вчинення і діяли як співвиконавці.

Співвиконавцями слід вважати службових осіб, що одержали хабар за виконання чи невиконання дій, які кожна з них могла або повинна була виконати з використанням службового становища. Для кваліфікації одержання хабара як вчиненого за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати дії, обумовлені із хабародавцем, чи усвідомлював він, що в одержанні хабара беруть участь декілька службових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співвиконавців.

Розмір одержаного групою осіб хабара визначається виходячи із загальної вартості одержаних цінностей, послуг чи виконаних робіт. Якщо хабар одержано у великому або особливо великому розмірі, кожен із співучасників злочину, якому про це було відомо, несе відповідальність за одержання хабара за таких кваліфікуючих обставин, навіть якщо розмір одержаного ним особисто не є великим чи особливо великим.

Службова особа, яка одержала хабар без попередньої домовленості з іншою службовою особою, а після цього передача тій його частину, несе відповідальність за сукупністю злочинів — одержання й давання хабара (див. п. 16 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

11. Повторним у відповідності з п. 3 примітки до ст. 368 КК визнається вчинення цього злочину особою, яка раніше вчинила одержання хабара або давання хабара, незалежно від того, чи притягувалась така особа за раніше вчинений злочин до кримінальної відповідальності. Одержання хабара службовою особою в декілька прийомів від однієї особи за виконання чи невиконання дій, обумовлених із нею, не утворює повторності, дії такої службової особи кваліфікуються як один продовжуваний злочин.

Одночасне одержання службовою особою хабара від декількох осіб має кваліфікуватися як один злочин, якщо особою вчинені дії в інтересах всіх цих осіб. Разом з тим ПВСУ в абз. 3 п. 15 постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 роз'яснив, що одночасне одержання службовою особою хабара від декількох осіб, коли він дасться за вчинення дій в інтересах кожної особи, яка дає хабар, а службова особа усвідомлює, що одержує його від декількох осіб, належить кваліфікувати як вчинене повторно.

Дане роз'яснення ПВСУ щодо кваліфікації як повторного одночасного одержання службовою особою хабара від декількох осіб, коли він дається за вчинення нею дій в інтересах кожної особи, є юридично некоректним, оскільки суперечить законодавчим визначенням понять "злочин", "повторність злочинів", "сукупність злочинів" та визначенню поняття повторності, яке дається у п. 3 примітки до ст. 368 КК.

По-перше, повторність злочинів, згідно зі ст. 32 КК, утворює вчинення не менше як двох одиничних, самостійних, окремих тотожних злочинних діянь, кожне з яких містить склад злочину, передбачений КК, і може бути самостійною підставою кримінальної відповідальності. При цьому такі діяння не повинні бути об'єднані єдиним злочинним наміром, тобто не утворювати єдиного продовжуваного злочину, і повинні бути одиничними злочинами.

По-друге, повторність злочинів утворюють лише два і більше тотожних чи однорідних злочинів, вчинених неодночасно (у різний час). Згідно з п. 3 примітки до ст. 368 КК, повторним у статтях 368 і 369 КК визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями.

По-третє, одержання хабара як злочин із об'єктивної сторони виражається у прийнятті (отриманні, одержанні) службовою особою предмета хабара від хабародавця за вчинення чи невчинення певних дій. Кількість таких діянь на користь хабародавця для кваліфікації злочину значення не має, оскільки їх вчинення чи невчинення не входить до ознак об'єктивної сторони складу злочину "одержання хабара", вони знаходяться за межами цього складу і мають діставати самостійну правову оцінку. Тому навіть у разі, коли одержується одночасно хабар від декількох осіб, незалежно від того, обумовлюється ним вчинення однієї дії в інтересах всіх хабародавців чи окремих дій в інтересах кожного з них, має місце один злочин "одержання хабара", а не декілька таких злочинів. Одержання хабара, як і його давання, є злочином із формальним складом і є закінченим з моменту прийняття службовою особою хоча б частини хабара[414].

Одне діяння може містити ознаки двох або більше окремих складів злочинів лише за наявності так званої ідеальної сукупності злочинів, які повинні кваліфікуватися за різними статтями чи різними частинами однієї статті Особливої частини КК і кожен з них визнається самостійною підставою кримінальної відповідальності. У цьому разі матиме місце саме сукупність, а не повторність злочинів.

Не утворює повторності одержання хабара за вчинення декількох дій в інтересах хабародавця чи третіх осіб і одержання службовою особою обумовленого домовленістю предмета хабара частинами (по частинах) за (до чи після) вчинення кожної окремої (окремих) дії (дій), якщо загальний розмір предмета хабара за вчинення декількох діянь обумовлювався службовою особою і хабародавцем до вчинення першого діяння.