Розділ II. Кримінально-правова характеристика окремих злочинів у сфері службової діяльності

Норми (склади злочинів), сформульовані у ч. 2 ст. 189 та ч. 2 ст. 368 КК, умовно (оскільки вони мають як спільні ознаки, так і кожна з них має ознаки, відсутні в іншій) можна розглядати як загальну (ч. 2 ст. 189 КК) та спеціальну (ч. 2 ст. 386 КК)[416].

На наш погляд, конкуренція кримінально-правових норм з позиції теорії кваліфікації злочинів або може бути повною, або її немає. Так звана "неповна конкуренція" кримінально-правових норм — це ніщо інше, як "конкуренція" суміжних складів злочинів. Те, що не є "повною конкуренцією" кримінально-правових норм, іменуватись (називатись) їх конкуренцією не може. Тому, за наявності ознак, передбачених як ч. 2 ст. 189 КК, так і ч. 2 ст. 368 КК, завжди має застосовуватись ч. 2 ст. 368 КК, оскільки її санкція передбачає більш суворе покарання. Разом з тим виникає питання, як повинне кваліфікуватись одержання хабара, поєднане з його вимаганням, якщо вчинене діяння міститиме і ознаки складу злочину, передбачені ч. 3 чи ч. 4 ст. 189 КК, оскільки передбачені ч. 3 ст. 189 та ч. 2 ст. 368 КК злочини законодавцем визначені як однакові за ступенем суспільної небезпечності, а злочин, передбачений ч. 4 ст. 189 КК, є більш суспільно небезпечний, ніж передбачений ч. 2 ст. 368 КК? Думається, що у таких випадках одержання хабара, поєднане з його вимаганням, має кваліфікуватися за сукупністю злочинів, — за ч. 2 ст. 368 та, відповідно, за ч. 3 чи ч. 4 ст. 189 КК.

Вимагання хабара може поєднуватися і з вчиненням щодо особи, від якої вимагають хабара, чи щодо інших осіб суспільно небезпечних діянь, які містять ознаки самостійних складів злочинів, передбачених КК: погроза вбивством, застосування насильства (нанесення ударів, побої і мордування, заподіяння тілесних ушкоджень, катування), знищення чи пошкодження майна тощо. Такі дії службової особи чи вчинені іншими особами за її дорученням, проханням тощо не охоплюється поняттям "вимагання хабара", вони мають діставати самостійну кримінально-правову оцінку і кваліфікуватися за сукупністю з ч. 2 ст. 368 КК. Зокрема, вимагання хабара слідчим за закриття безпідставно порушеної кримінальної справи щодо особи, яка злочин не вчиняла, поєднане із застосуванням насильства, зброї чи вчиненням болісних і таких, що ображають особисту гідність такої особи, дій, має кваліфікуватися за ч. 2 ст. 368 та ч. 2 чи ч. 3 ст. 365 КК, а якщо така кримінальна справа ним і порушена — то і за ч. 1 чи ч. 2 ст. 372 КК, якою передбачається відповідальність за притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності.

Виходячи із змісту наведеної у п. 4 Примітки до ст. 368 КК дефініції, вимагання хабара матиме місце лише у разі погрози вчинення (невчинення) дій, які можуть заподіяти реальну шкоду правам чи законним, а не будь-яким, інтересам особи, від якої вимагається хабар.

16. Одержання хабара, поєднане з його вимаганням, необхідно відмежовувати від провокації хабара у формі провокації його пропонування. Про це див. п. 6 коментаря до ст. 370.

17. Одержання хабара як злочин необхідно відмежовувати від незаконного одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у зв'язку з виконанням таких функцій матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, як корупційного діяння, відповідальність за яке передбачена п. “а" ч. 2 ст. 1 Закону України від 5 жовтня 1995 р. "Про боротьбу з корупцією"[417]. Предмети цих правопорушень та ознаки їх об'єктивної сторони співпадають. Розрізняються ці правопорушення за ознаками суб'єкта, характером поведінки особи, якій надаються блага майнового характеру.

Суб'єктом корупційного діяння, передбаченого п. "а" ч. 2 ст. 1 Закону "Про боротьбу з корупцією”, є не будь-які службові особи, а лише ті з них, які законодавцем визнаються "особами, уповноваженими на виконання функцій держави”. При цьому такими особами, тобто суб'єктами зазначеного корупційного діяння, можуть бути і особи, які не є службовими. У той же час суб'єктами одержання хабара можуть бути і службові особи, які не віднесені законом до категорії осіб, уповноважених на виконання функцій держави.

Корупційне діяння, передбачене п. "а" ч. 2 ст. 1 Закону "Про боротьбу з корупцією", матиме місце незалежно від того, за які дії (бездіяльність) особи, уповноваженої на виконання функцій держави, їй надаються матеріальні блага, пільги. Якщо ж вони надаються за вчинення чи невчинення такою особою певних дій з використанням свого службового становища, то матиме місце давання — одержання хабара.

Основними розмежувальними ознаками розглядуваних правопорушень є мотиви і мета надання особі, уповноваженій на виконання функцій держави, матеріальних цінностей чи послуг матеріального характеру чи вчинення дій матеріального характеру; якщо метою таких дій є досягти певної поведінки особи — вчинення чи невчинення в інтересах того, хто їх надає, певних дій, які вона може чи повинна вчиняти з використанням свого службового становища, то матиме місце одержання хабара (Примітка 5).

Примітка 1.

На паш погляд, слушною є пропозиція окремих вчених про доцільність виділення дрібного хабарництва в окремий склад злочину, за який має бути передбачено більш м'які міри покарання (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — С. 199–200).

МІ. Мельник, не заперечуючи в принципі доцільності диференціації відповідальності за одержання хабара в залежності від його розміру, заперечує доцільність виділення в окремий (привілейований) склад злочину дрібного хабарництва, аргументуючи це тим, що суспільна небезпечність одержання хабара визначається головним чином не сумою коштів, за які вдалося підкупити посадову особу, а тим, що ця посадова особа "продасться". Ціна "продажності" посадової особи не є адекватною ціні шкоди, яка заподіюється суспільству, державі, конкретним фізичним і юридичним особам в результаті підкупу посадової особи. При цьому М.І. Мельник зазначає, що та обставина, що посадовою особою було одержано хабар в незначному розмірі, може бути врахована при правовій оцінці скоєного або призначенні покарання винному: якщо слідчий, прокурор чи суддя дійдуть висновку про те, що через мінімальний розмір предмета хабара діяння є малозначущим, а отже, не становить суспільної небезпеки, вони можуть звільнити посадову особу, яка одержала таку винагороду, від кримінальної відповідальності на підставі ч. 2 ст. 7 КК (мається на увазі КК України 1960 р., а нині це ч. 2 ст. 11 КК 2001 р. — П.А., А.С.), а пом'якшення покарання може бути здійснене шляхом вибору мінімального розміру передбаченого санкціями ст. 168 КК позбавлення волі або застосування ст. 44 КК (йдеться про ст. 44 та ст. 168 КК України 1960 р. — ПА., А.С.) (Мельник М.І. Хабарництво: загальна характеристика, проблеми кваліфікації, удосконалення законодавства. — С. 122–123).

В.О. Навроцький також не погоджується з пропозицією пом'якшення покарання за одержання хабара в невеликому розмірі. На його думку, коли посадова особа "продалася" за мізерну суму, то суспільна небезпека скоєного і особи винного аж ніяк не зменшується, а скоріше, навпаки — зростає (Навроцький В.О. Кримінальне право України. Особлива частина: Курс лекцій. — К.: Т-во «Знання», КОО, 2000. — С.518).

Примітка 2.

Питання це було й залишається вельми дискусійним в теорії кримінального права. Висловлені дві основні позиції з цього питання: одні вчені вважають, що одержання хабара як злочин буде лише у разі його передачі хоча і за будь-які, але конкретні дії службової особи в інтересах хабародавця, інші — що хабар може даватись незалежно від конкретних зобов'язань вчинити якісь певні дії на користь (в інтересах) особи, яка його дає (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — С. 204–208). М.І. Мельник вважає, що одержання службовою особою подарунків не за певні дії по службі, а з метою підлабузництва, для встановлення з нею "добрих" стосунків не є кримінально караним. Вчинення таких дій службовою особою органів державної влади або органів місцевого самоврядування, на думку М.І. Мельника, може підпадати під дію ст. 1 Закону України "Про боротьбу з корупцією" (Науково-практичний коментар кримінального кодексу України. — 3-тє вид., перероб. та доп. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. — К.: Атіка, 2005. — С. 860). Слід погодитись із О.Я. Свєтловим, що у разі, якщо службова особа одержує матеріальні блага "за загальне сприяння" (“за общее благоприятствие"), “на всякий випадок", то це буде не отримання хабара, а побори, які мають кваліфікуватись як зловживання владою або службовим становищем, а при малозначності — як дисциплінарний проступок (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — С. 207). Разом з тим зазначимо, що такі "побори" мають кваліфікуватися, якщо вони скоюються службовою особою, віднесеною законодавцем до категорії осіб, уповноважених на виконання функцій держави, як корупційне діяння за п. "а" п. 2 ст. 1 Закону "Про боротьбу з корупцією", якщо вони за ступенем суспільної небезпечності не досягли рівня злочину, передбаченого ст. 364 КК, а якщо досягли — за цією статтею за наявності всіх інших необхідних ознак передбаченого нею складу злочину.

Більшість російських вчених поділяє позицію Пленуму Верховного Суду РФ, який у своїй постанові від 10 лютого 2000 р. № 6 «Про судову практику у справах про хабарництво і комерційний підкуп» (Бюллетень Верховного Суда РФ. — 2000. — № 4) роз'яснив: «Під службовим положенням, яке сприяє вчиненню певних дій на користь хабародавця з боку… службових осіб, належить, зокрема, розуміти значимість і авторитет займаної посади, знаходження в підлеглості інших службових осіб, щодо яких здійснюється керівництво з боку хабароодержувача. При цьому судам належить мати на увазі, що використання особистих відносин, якщо вони не пов'язані із займаною посадою, не може розглядатись як використання службових повноважень. До загального покровительства по службі можуть бути віднесені, зокрема, дії, пов'язані з незаслуженим заохоченням, позачерговим необґрунтованим підвищенням в посаді, вчиненням інших дій, не викликаних необхідністю. До потурання по службі слід відносити, наприклад, неприйняття службовою особою заходів за упущення чи порушення в службовій діяльності хабародавця чи осіб, яких він представляє, нереагування на його неправомірні дії». Разом з тим більшість російських вчених, зазначає А.І. Рарог, вважає, що Пленум Верховного Суду РФ необґрунтовано звузив загальне покровительство з боку службової особи щодо хабародавця ліпне до загального покровительства по службі, оскільки воно не відповідає закону (Российское уголовное право: в 2 т. Т.2 Особенная часть: учеб. / Г.Н. Борзенков [и др.]; под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, В.С. Комиссарова, А.И. Рарога. — М.: ТК Велби, Из-во "Проспект", 2006. — С.516).

У науково-практичних коментарях до ст. 290 КК РФ, спеціальній літературі поняття загального покровительства визначається ширше, ніж його дає Пленум Верховного Суду РФ.

Зокрема, Д.А. Семенов вважає, що загальне покровительство як форма поведінки службової особи може мати місце не лише у сфері контролю за роботою підлеглих, воно може надаватись і іншим особам, які не знаходяться у службовій залежності від винного, щодо яких він наділений розпорядчими повноваженнями (наприклад, глава адміністрації району надає покровительство окремим підприємцям (Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. А.И. Рарога. — М., 2001. — С.494).

Зазначимо, що, на відміну від ст. 368 КК України, у якій злочином одержання хабара визнається за умови, що хабар надається за виконання чи невиконання службовою особою в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, у ст. 290 КК РФ конкретизується, що за хабар вчинюються дії (бездіяльність), які або входять до службових повноважень службової особи, або яким службова особа може сприяти. Крім того, злочином визнається і одержання хабара за загальне покровительство чи потурання по службі. Таке покровительство чи потурання може бути як щодо особи, яка дала хабара, так і щодо будь-якої іншої особи. Таким чином, одержання хабара службовою особою, виходячи із законодавчого формулювання, обумовлено виконанням на користь хабародавця чи осіб, яких він представляє, наступних видів альтернативних дій (бездіяльності): а) які входять в коло службових повноважень службової особи; б) не входять в коло повноважень службової особи, але вчиненню яких винний може сприяти в силу свого службово]'о положення; в) які виражактля в загальному покровительству г) які виражаються в потуранні по службі (Комментарий к Уголовному' кодексу Российской Федерации (постатейный) / [Дуюнов В.К. и др.]; отв. ред. Л.Л. Кругликов. — М.: Волтере Клувер, 2005. — С.905).

А.П. Кузнецов пише, що при загальному покровительстві "конкретні дії службової особи щодо хабародавця спеціально не обумовлюються, але учасники злочину усвідомлюють, що матеріалі,ні цінності, які передаються, або послуги майнового характеру, що надаються, вручаються службовій особі з метою задоволення особистих інтересі» хабародавця чи інтересів осіб, яких він представляє, оскільки загальне покровительство має своєю кінцевою метою вчиниш чи не вчинити ту чи іншу дію (бездіяльність). Наприклад, загальне покровительство (протекціонізм) має конкретні прояви, які полягають у необґрунтованій підтримці підлеглого при просуванні по службі, йою заохоченні, видачі незаслужених нагород і інших заохочень, відпуску керівникам і представникам організацій і фірм товарів, що користуються підвищеним попитом, вчинення інших дій, не викликаних необхідністю. До загального потурання відносяться і інші дії, не пов'язані з службовою підлеглістю, які здійснюються з метою можливого вчинення вигідних хабародавцю дій у майбутньому" (Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / [Дуюнов В.К. и др.]; отв. ред. Л.Л. Кругликов. — М.: Волтере Клувер, 2005. — С.906–907).