Розділ І. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності

Зазначу, що питання про те, чи є предметом злочину «антицінності», ставилось раніше багатьма вченими. Зокрема, В.Я. Тацій, розглядаючи питання про співвідношення об'єкта і предмета суспільних відносин, підтримавши позицію Б.С. Нікіфорова, який писав, що те, що в даний час прийнято називати предметом, співвідноситься з об'єктом не як частини неназваної єдності, розміщені зовнішньо стосовно одне до другого, а як складова частина цілого — із самим цим цілим, яке, крім «предмета», включає в себе і інші елементи[172], зазначає, що сформульована Б.С. Нікіфоровим теза хоча і вірна у своїй основі, але нею не вичерпується вся проблема предмета злочину: «Зокрема, залишається не з'ясованим, як вирішити питання з тими предметами, які не входять до складу суспільних відносин, які охороняються, але з якими чинне кримінальне законодавство пов'язує певні правові наслідки, які впливають на відповідальність, кваліфікацію та ін. Так, підроблені грошові знаки, самогон та інші міцні спиртні напої домашнього виготовлення, порнографічні предмети не входять до складу суспільних відносин, які охороняються, однак ці предмети, як і їх ознаки, мають суттєве значення для відповідальності при вчиненні відповідних злочинів»[173].

М.П. Бікмурзін під предметом злочину розуміє «вказаний у кримінальному законі об'єкт матеріального світу чи інформацію, шляхом створення яких чи впливаючи на які винний безпосередньо вчиняє посягання на об'єкт злочину»[174]. Змістом поняття предмета злочину, на його думку, охоплюються речі, енергія, поля, інформація, а також людина. Разом з тим, вважає М.П. Бікмурзін, у кримінальному праві доцільно зберегти термін «потерпілий» з метою підкреслити особливе значення людини як об'єкта кримінально-правової охорони[175].

Щодо місця предмета злочину у структурі складу злочину, М.П. Бікмурзін обґрунтовує позицію, що предмет злочину є факультативною ознакою, яка входить в об'єктивну сторону злочину, поряд із знаряддями і засобами вчинення злочину. Таке розуміння предмета злочину, на його думку, дозволяє включити у зміст його поняття об'єкта злочину явища матеріальної дійсності, а також закріпити тісний взаємозв'язок предмета злочину з суспільно небезпечними наслідками, які характеризують об'єктивну сторону злочину[176].

До матеріалізованих об'єктів Є.В. Фесенко відносить майно, природні багатства (ліс, водойми тощо), продукцію творчості, документи та ін. Що підпадає під «інше», Є.В. Фесенко не конкретизує, обмежившись лише вказівкою, що поняттям «матеріалізований об'єкт» не охоплюються тіло, організм людини.

Крім матеріалізованих благ, до компонентів цінностей Є.В.Фесенко, як уже зазначалось, відносить і нематеріалізовані блага — блага фізичного, психологічного, етичного, естетичного, духовного або політичного чи іншого соціального характеру, що задовольняють потреби індивіда чи групи людей, громадських та державних структур чи суспільства в цілому, яким може бути заподіяна чи спричиняється шкода внаслідок вчинення злочину.

П.С. Берзін до предмета злочину, окрім речей матеріального світу, відносить інтелектуальні цінності та нематеріалізовані об'єкти, впливаючи на які винна особа завдає шкоди об'єкту чи створює небезпеку її заподіяння. Зокрема, він пропонує визнати предметом злочину, передбаченого ст. 229 КК, інформацію як відомості про оточуючий світ, процеси, явища, що в ньому відбуваються, які представлені у формі даних (знаків, символів, кодів, сигналів, команд тощо) і можуть бути зафіксовані на матеріальних носіях[177].

Стосовно визнання предметами окремих злочинів об’єктів права інтелектуальної власності останніми роками позитивна відповідь дається і окремими російськими вченими. Зокрема, А.В. Наумов вважає, що інтелектуальна власність у її матеріальному виразі може бути і об'єктом (предметом) злочинів проти власності[178]. Натомість М.П. Бікмурзін вважає, що кримінальний закон охороняє від злочинного впливу не матеріальний носій, а інформаційну складову винаходу, корисної моделі або промислового зразка.

Комп'ютерну інформацію визнає предметом злочину, передбаченого ст. 361 КК, М.В. Керченський. При цьому він виділяє три ознаки комп'ютерної інформації як предмета злочину — фізичну, економічну та юридичну, фізичною ознакою комп’ютерної інформації, на його думку, є наявність носія — предмета чи середовища, фізичні, хімічні чи інші властивості яких використовуються для зберігання або передавання інформації, яка розпізнається ЕВМ; економічною — цілісність, конфіденційність та наявність ціни такої інформації; юридичною — наявність у інформації власника та те, що вона є чужою для винного[179].

Різні види інформації визнають предметом комп'ютерних злочинів (ст. 361–3631 КК) А.А. Музика та Д.С. Азаров, а саме комп'ютерну інформацію та інформацію, що передається мережами електрозв'язку. Під комп'ютерною інформацією вони розуміють відомості про навколишній світ і процеси, які в ньому відбуваються, представлені у формі даних, зафіксованих в електронному вигляді, а під інформацією, що передається мережами електрозв'язку, — відомості, подані у вигляді знаків, сигналів, письмового тексту, рухомих або нерухомих зображень чи в інший спосіб, що передаються по радіо, проводових або інших електромагнітних системах. На їх думку, поняття «інформація, що передається мережами електрозв'язку» є ширшим поняття «комп'ютерна інформація» і повністю охоплює останнє, але виключно в частині, що стосується передавання та приймання інформації з використанням мереж електрозв'язку. Відмінність же між цими видами інформації, на їх думку, — у формі її фіксації: комп'ютерна інформація фіксується виключно в електронному вигляді, а інші види інформації, що передаються мережами електрозв'язку, фіксуються в інший спосіб чи взагалі не фіксуються[180].

На мій погляд, більш обґрунтованою є позиція вчених, які предметом злочину визнають не лише речі матеріального світу (матеріалізовані об'єкти), а й інші явища об'єктивного світу (нематеріалізовані об'єкти — інформацію, енергію), які мають зовнішнє представлення чи можуть набути його і можуть сприйматись органами відчуття людини. Головне при цьому — такі об'єкти повинні являти собою певну цінність, яка може бути виражена у грошовій оцінці їх вартості, а їх призначенням має бути задоволення певних потреб людей. Запозичивши термінологію Є.В. Фесенка, предметом злочину можна вважати матеріалізовані і нематеріалізовані об'єкти (блага).

Щодо визнання предметом окремих злочинів електричної та інших видів енергії, що пропонувалось окремими вченими. На мій погляд, нині для цього є і законодавчі підстави — доповнення КК ст. 1881 Законом від 31 травня 2005 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за порушення в галузі енергетики», якою передбачена відповідальність за викрадення електричної або теплової енергії шляхом самовільного її використання без приладів обліку (якщо використання приладів обліку обов'язкове) або внаслідок умисного пошкодження приладів обліку чи у будь-який інший спосіб, якщо такими діями завдано значної шкоди[181]. Цим же Законом КУпАП доповнений ст. 1031, якою передбачена відповідальність за сам факт самовільного використання з корисливою метою електричної та теплової енергії без приладів обліку (якщо використання приладів обліку обов'язкове) або внаслідок умисного пошкодження приладів обліку чи у будь-який інший спосіб, а так само інші порушення правил користування електричною або тепловою енергією, а також самовільне використання з корисливою метою газу, порушення правил користування газом у побуті, що не завдало значної шкоди.

Дещо раніше електрична, теплова та інші види енергії визнані різновидами товарів п.39 ст. 1 Митного кодексу України 2002 р., який набрав чинності з 1 січня 2004 р. Тим самим законодавцем електрична, теплова та інші види енергії визнані предметом злочину, передбаченого ст. 201 КК (контрабанда).

Електрична енергія як предмет злочинів, передбачених ст. 1881 та 201 КК, — це енергоносій, який виступає на ринку як товар, що відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення, переадресування), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару.

Під тепловою енергією розуміється товарна продукція, що виробляється на об'єктах сфери теплопостачання для опалення, підігріву питної води, інших господарських і технологічних потреб споживачів, призначена для купівлі-продажу (абз.23 ст. 1 Закону України від 2 червня 2005 р. «Про теплопостачання»[182]). Фактично предметом злочину виступає не сама теплова енергія, а теплоносій — рідка або газоподібна речовина, що циркулює у трубах або каналах і передає теплову енергію в системах теплопостачання, опалення, вентиляції та технологічних установках (абз.12 ст. 1 названого Закону).

Предметом двох злочинів проти власності, передбачених ст. 189 (вимагання) та ст. 190 (шахрайство) КК, всі вчені, враховуючи законодавче визначення предмета цих злочинів, називають також право на майно (ст. 189, 190 КК) та будь-які дії майнового характеру (ст. 189 КК), які аж ніяк не можуть розглядатись як різновид майна. Пленум Верховного Суду України у своїй постанові від 25 грудня 1992 р. № 12 «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності», з одного боку, роз'яснює судам, що об'єктом посягань, передбачених гл. V КК 1960 р., є приватна власність громадян, а предметом — майно, належне громадянам: жилі будинки, квартири, предмети домашнього господарства, продуктивна і робоча худоба, насадження на земельній ділянці, засоби виробництва, вироблена продукція, транспортні засоби, грошові кошти, акції, інші цінні папери, а також інше майно споживчого і виробничого призначення. З іншого боку, Пленум Верховного Суду України констатує, що предметом шахрайства і вимагання є не тільки майно, а й право на нього (надання права вимагати виконання зобов'язань, документи, які надають право на отримання майна, тощо), а вимагання — і будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод або відмова від них, відмова від прав на майно тощо) (див. пп. 2, 3 названої постанови)[183].

Стосовно складів злочинів одержання хабара (ст. 368 КК) та давання хабара (ст. 369 КК) Пленум Верховного Суду України, вважаючи, що одержання хабара є корисливим злочином, роз'яснює судам, що його предмет має виключно майновий характер: ним можуть бути майно (гроші, цінності та інші речі), право на нього (документи, які надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних або ремонтних робіт тощо)[184].

Слід також звернути увагу ще на одне роз'яснення ПВСУ з питання визначення предмета одержання хабара. Таким, роз'яснює ПВСУ, не можуть визнаватися послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру (похвальні характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо). Одержання їх, вважає ПВСУ, може розцінюватись як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем і за наявності до того підстав кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 КК (абз. 2 п. 4 названої постанови ПВСУ).

Не піддаючи критиці позицію ПВСУ щодо невизнання предметом одержання хабара «послуг, пільг і переваг, які не мають майнового характеру», зверну увагу на те, що ПВСУ фактично вважає, що названі послуги, пільги і переваги можуть бути предметом злочину взагалі. Зараз же обмежусь констатацією того, що предметом одержання хабара необхідно визнавати будь-які вигоди (переваги), незалежно від того, є вони майнового чи немайнового характеру, тобто як матеріалізовані, так і нематеріалізовані блага, які одержує службова особа за вчинення чи невчинення нею будь-якої дії в інтересах того, хто надає такі блага, чи в інтересах третьої особи, з використанням наданої службовій особі влади чи з використанням службового становища.

Як я зазначав, П.С. Матишевський, розуміючи під предметом злочину будь-які речі матеріального світу, діючи на які особа посягає на блага, що належать суб'єктам суспільних відносин, предмет окремих конкретних злочинів визначає більш широко. Зокрема, він вважає, що предметом злочину, передбаченого ст. 161 КК, є національна чи расова спільність людей, їх культура, релігія, традиції[185].

Предмет є обов'язковою ознакою лише таких злочинів у сфері службової діяльності: