Розділ 2. Призначення покарання за множинність злочинів

Неприпустимість поглинення однакових за видом і розміром покарань недвозначно випливає із тексту самого закону, бо ч. 1 ст. 70 КК передбачає «..поглинення менш суворого покарання більш суворим…». Коли ж за окремі злочини судом призначаються однакові за видом і розміром покарання, то, зрозуміло, що вони є рівними між собою за їх суворістю,

Роз’яснення положень закону про заборону поглинення однакових за видом і розміром покарань, призначених за окремі злочини, що утворюють сукупність, закріплено і в п. 21 постанови від 24 жовтня 2003 р[290]. Проте, судова практика з цього питання ще припускається помилок.

Наприклад, за справою К., засудженого за ч. 2 ст. 307 (максимум санкції становить десять років позбавлення волі) та за ч. 2 ст. 317 КК (максимум — дванадцять років позбавлення волі) на п’ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна за кожний з цих злочинів, остаточне покарання за правилами ст. 70 КК було визначено у виді п’яти років позбавлення волі з конфіскацією майна. Скасовуючи цей вирок, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України зазначила, що поглинаючи за цією справою однакові за видом і розміром основні покарання, суд порушив тим самим вимоги ч. 1 ст. 70 КК[291].

3. Слід також ураховувати, ідо правило про неможливість поглинення однакових за видом і розміром покарань є загальним і тому стосується всіх покарань. Зі змісту ч. 1 ст. 70 КК, де зазначається про призначення за окремі злочини і основних, і додаткових покарань, випливає, що не підлягають поглиненню між собою однакові за видом і розміром не тільки основні, а й додаткові покарання.

Тому цілком слушно за справою П., засудженого за ч. 2 ст. 212 та ч. 2 ст. 364 КК, було скасовано вирок в частині призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов'язків, бо остаточно за ст. 70 КК суд визначив його шляхом поглинення, незважаючи на те, що за окремі злочини (як за ч. 2 ст. 212, так і за ч. 2 ст. 364 КК) його було призначено на однакові строки — один рік[292].

4. У частині 1 ст. 70 КК встановлено, що поглиненню підлягають покарання, призначені за окремі злочини. Отже, при застосуванні принципу поглинення суд бере до уваги лише ті міри покарання, які фактично призначені вироком за окремі злочини, а не покарання, передбачені за ці злочини у санкціях статей Особливої частини КК, за якими засуджується винний. Інакше кажучи, ті покарання, які передбачені за злочини у санкціях статей Особливої частини КК, при застосуванні принципу поглинення до уваги не беруться.

5. Вирішуючи питання про те, яке з призначених за окремі злочини покарань є більш суворим, суд виходить: а) або з його розміру (міри) — якщо за злочини, що утворюють сукупність, призначені покарання одного виду (наприклад, позбавлення волі за обидва злочини); б) або з його місця в законодавчому переліку покарань, встановленому в ст. 51 КК — якщо за злочини, що входять до сукупності, призначені покарання різних видів (наприклад, за один із злочинів призначені виправні роботи, а за інший — обмеження волі).

6. При застосуванні принципу поглинення до різних видів (різновидних) покарань менш суворий вид покарання поглинається більш суворим без попереднього переводу (трансформації) першого у другий за шкалою еквівалентів, яку встановлено у ч. 1 ст. 72 КК. У цих випадках порівняльна суворість різновидних покарань визначається, як зазначалось, не за ч. 1 ст. 72 КК, а на підставі ст. 51 КК, де в основу побудування законодавчого переліку видів покарань покладена їх певна субординація за загальновизнаною ієрархією цінностей, з урахуванням якої всі види покарань розташовані тут за принципом «сходів» — у послідовності від менш до більш суворого.

Однак цей висновок потребує певних пояснень, бо, виходячи з нього, слід водночас зазначити, що згаданий загальновизнаний принцип побудови законодавчого переліку видів покарань, який саме і перетворює всю їх множину у систему[293], не знайшов свого безпосереднього і, так би мовити, «словесного» втілення у законодавчих приписах ст. 51 КК. Тому виникає цілком слушне питання про те, у яких саме законодавчих установленнях містяться положення, які безпосередньо вирішували б це питання і тим самим слугували своєрідним доказом (свідченням) того, що всі види покарань розташовані в ст. 51 КК за ступенем їх суворості — від менш суворого (штрафу) — до більш суворого (довічного позбавлення волі).

На наш погляд, положення ч. 1 ст. 72 КК якраз і можуть слугувати саме тим доказом, яким свідчить про відповідну побудову законодавчого переліку видів покарань, закріпленому в ст. 51 КК. Обґрунтування цього полягає, на наш погляд, у наступному.

По-перше, саме в ч. 1 ст. 72 КК закріплено вимогу, згідно з якою при складанні покарань за сукупністю злочинів і сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий. Тим самим у ч. 1 ст. 72 КК недвозначно підкреслюється наявність в самому законі певного розподілу (законодавчої класифікації) всіх видів покарань на менш і більш суворі.

По-друге, зрозуміло, що така класифікація повинна бути наведена у відповідній нормі закону, до якої, як уявляється, якраз і належить ст. 51 КК, бо це єдина норма, яка включає до себе всі без винятку, передбачені законом види покарань, і містить не просту їх множину, а побудована законодавцем у вигляді певного їх переліку, сформованого за принципом «сходів», в основу яких покладений лише один критерій — ступінь суворості покарань, згідно з яким першу «щабель» цих «сходів» займає найменш суворий вид покарання — штраф, а останню — найбільш суворий — довічне позбавлення волі.

Для зробленого висновку є, на наш погляд, цілком достатньо підстав, бо у переліку покарань, який наведений в ст. 51 КК, закон «абстрагується» від усіх інших, крім ступеня суворості, властивостей, притаманних окремим видам покарань і, виходячи з цього, «ігнорує» їх розподіл на основні й додаткові, загальні й спеціальні, одноактні, строкові й безстрокові. Більш того, не враховуються у цьому переліку і ті різні граничні розміри, в межах яких можуть бути призначені навіть, так звані, строкові види покарань. Наприклад, незважаючи на те, що, обмеження волі може бути призначене на п’ять років, а тримання в дисциплінарному батальйоні — лише на два, закон, виходячи з характеру, а не з розміру тих правообмежень, які в них містяться, визнає останній вид покарання більш суворим, ніж попередній. Це стосується визнання більш суворим видом покарання і виправних робіт порівняно з позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, хоча перше з них може бути призначено лише два роки, а останнє — на п’ять. Так само і арешт, максимальний строк якого становить лише шість місяців, вважається більш суворим покаранням, ніж службові обмеження для військовослужбовців, виправні роботи чи позбавлення права обіймати певні посади, хоча максимальний строк останніх трьох видів покарань набагато вище.

По-третє, звертає на себе увагу і те, що всі норми Загальної частини КК, які регламентують підстави, порядок і межі призначення окремих видів покарань (статті 53–64 КК) також розташовані у тій послідовності, в якій ці види покарань перелічені в ст. 51 КК. Вважаємо, що навряд чи таке їх розташування можна визнати випадковим. Більше того, із ступеня суворості окремих видів покарань виходить законодавець, як уявляється, і при конструюванні альтернативних санкцій статей Особливої частини КК, у яких передбачені в них види покарань також перелічені у послідовності від менш до більш суворого.

По-четверте, саме з урахуванням встановленого в ст. 51 КК розподілу всіх видів покарань на менш і більш суворі сформульовані. вочевидь, і приписи таких, наприклад, норм, які передбачені в статтях 69 і 82 КК, перша з яких надає суду право призначити більш м'яке покарання, ніж передбачено в санкції, а друга — замінити невідбуту частину покарання більш м’яким. Адже у цих нормах закон взагалі не вказує, які саме види покарань він визнає більш, а які менш суворими, і тим самим презюмує, що це питання вже вирішене в ст. 51 КК, виходячи з тієї «ієрархії цінностей», за якою всі види покарань і розташовані тут у певній послідовності. Якщо, наприклад, при засудженні особи за ч. 1 ст. 3612 КК суд із застосуванням ст. 69 КК призначить замість передбаченого у санкції цієї статті позбавлення волі на строк до двох років обмеження волі строком на п’ять років, то це повністю буде відповідати вимогам закону, бо обмеження волі згідно з приписами як ст. 51, так і ст. 72 КК завжди визнається більш м’яким покаранням порівняно з позбавленням волі, причому, незалежно від тих конкретних строків, на які ці види покарань можуть бути призначені за конкретний злочин.

По-п’яте, необхідно звернути увагу і нате, що в ч. 1 ст. 72 КК не тільки зазначено, що менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий, а й безпосередньо на законодавчому рівні встановлено певне їх співвідношення за ступенем суворості. Причому, закріплюючи таке співвідношення, закон виходить тут із тієї ж самої послідовності, за якою всі види покарань розташовані в ст. 51 КК з тією лише різницею, що порівняння за суворістю здійснюється в пуншах 1–4 ч. 1 ст. 72 КК у послідовності від більш до менш суворого їх виду.

Нарешті, слід також підкреслити, що як в ст. 51, так й в ч. 1 ст. 72 КК відсутні які-небудь положення, які б надавали можливість вважати, що на якомусь «критичному рівні» менш суворий вид покарання може, так би мовити, «перерости» і опинитися більш суворим. Оскільки за законом менш суворий вид покарання переводиться у більш суворий, то звідси випливає, що переводячи, наприклад, обмеження волі у позбавлення волі за правилами ч. 1 ст. 72 КК, суд тим самим вже визнає, що перший вид покарання є менш суворим, ніж другий, навіть якщо позбавлення волі було призначено на один рік, а обмеження волі — на п’ять. Так само, наприклад, і арешт за приписами статей 51 і 72 КК у всіх випадках повинен оцінюватися як більш суворе покарання порівняно, скажімо, з виправними роботами, навіть, якщо останні призначені на максимально припустимий строк — два роки.

Інакше кажучи, переведення менш суворого виду покарання у більш суворий не може змінити законодавчу оцінку ступеня їх суворості й тим самим перетворити менш суворе покарання у більш суворе. Оскільки оцінка ступеня суворості покарання здійснюється законодавцем, не залежить вона і від того, як сприймає суворість призначеного йому конкретного покарання і сам засуджений.

Таким чином, встановлені в ч. 1 ст. 72 КК певні еквіваленти, за допомогою яких порівнюються за ступенем суворості різні види покарань, а менш суворий вид покарання переводиться (трансформується) у більш суворий, є водночас і тією «порівняльною одиницею», яка з усією очевидністю свідчить про законодавчу оцінку ступеня суворості різних видів покарань, незалежно від того, є вони основними чи додатковими, загальними чи спеціальними, строковими чи безстроковими, призначені на більш чи менш тривалий строк тощо.

Між тим навіть на рівні вищих судових інстанцій з цього питання приймаються прямо протилежні рішення.