Розділ 1. Поняття та види множинності злочинів

При ідеальній і реальній сукупності злочинів кожний із них також підлягає відповідальності за окремою статтею або частиною статті Особливої частини КК.

Рецидив злочину впливає на кваліфікацію в тих випадках, коли він передбачений в окремих статтях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака злочину. Наприклад, вчинення хуліганства особою, що була раніше засуджена за хуліганство, кваліфікується за ч. 3 ст. 296 КК — за ознакою спеціального рецидиву. Аналогічним чином за ч. 2 ст. 201 КК кваліфікується контрабанда, вчинена особою, раніше засудженою за контрабанду. Крім того, там, де в законі вживається термін повторність, він включає до себе і рецидив. Так, вчинення зґвалтування особою, яка раніше була засуджена за зґвалтування, утворює спеціальний рецидив і кваліфікується за ч. 2 ст. 152 КК як зґвалтування, вчинене повторно.

Наступним, не менш важливим наслідком повторності, сукупності і рецидиву злочинів, є їхній вплив на конструювання санкцій статей Особливої частини КК і на призначення покарання. Якщо повторність злочинів або спеціальний рецидив визнаються кваліфікуючими ознаками, то, як правило, це впливає на ступінь тяжкості злочину і відповідно на суворість санкції за нього. Наприклад, контрабанда, за ч. 1 ст. 201 КК карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років з конфіскацією предметів контрабанди, тобто є тяжким злочином; контрабанда, вчинена особою, раніше судимою за цей злочин, вже визнається особливо тяжким злочином і передбачає позбавлення волі на строк від п'яти до дванадцяти років з конфіскацією майна і з конфіскацією предметів контрабанди. Розбій за ч. 1 ст. 187 КК карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років, а повторний розбій за ч. 2 ст. 187 КК вже передбачає позбавлення волі від семи до десяти років з конфіскацією майна.

При призначенні покарання згідно із п. 1 ч. 1 ст. 67 КК вчинення особою злочину повторно і рецидив злочинів визнаються обставинами, що обтяжують покарання. Це означає, що за наявності вказаних видів множинності, суд має право призначити засудженому більш суворе покарання в межах санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Але, як вірно зазначає В.І Тютюгін, при застосуванні п. 1 ч. 1 ст. 67 КК слід мати на увазі, що як обставину, яка обтяжує покарання, закон приписує враховувати «вчинення особою злочину повторно», а не «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який злочин»[245]. Вочевидь, що останнє поняття значно ширше за своїм змістом, ніж попереднє. Тому як обставину, що обтяжує покарання, суд має право враховувати лише повторність тотожних злочинів, тобто таких, які відповідно до ч. 1 ст. 32 КК передбачені однією й тією ж статтею (частиною статті) Особливої частини КК. Якщо ж особа вчиняє декілька злочинів, передбачених різними статтями КК, тобто коли ці злочини є лише однорідними (наприклад, крадіжка і грабіж) або різнорідними (наприклад, контрабанда і хуліганство), то згідно із ч. 3 ст. 32 КК вони можуть бути визнані повторними лише у випадках, прямо передбачених в Особливій частині КК (наприклад, п. 1 примітки до ст. 185 КК, п. 7 — до ст. 368 КК) і внаслідок цього таке «повторення» злочину не може бути визнане за п. 1 ч. 1 ст. 67 КК як обставина, що обтяжує покарання[246].

Слід також мати на увазі, що при призначенні покарання суд не має права посилатися у вироку на п. 1 ч. 1 ст. 67 КК і враховувати повторність і рецидив як обставини, що обтяжують покарання, коли у диспозиції певної статті Особливої частини КК зазначені види множинності безпосередньо передбачені як ознаки конкретного складу злочину (наприклад, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 296 КК). У таких випадках необхідно керуватися ч. 4 ст. 67 КК, згідно з якою, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Таким чином, ч. 4 ст. 67 КК встановлює пряму заборону «подвійного врахування» одних й тих самих (однойменних) обставин. Така заборона повною мірою стосується як повторності, так й рецидиву і зумовлена тим, що «…при іншому підході такі обставини враховувалися б судом двічі: і при кваліфікації злочину, і при призначенні за нього покарання», тоді як «…закон, передбачаючи ці ознаки в диспозиції статті, враховує їх наявність шляхом встановлення певних меж караності в санкції»[247]. Між тим судова практика з цього питання ще припускається помилок.

Так, вироком Хмельницького міського суду С. засуджено за ч. 2 ст. 309 КК за те, що він повторно незаконно виготовляв, придбавав та зберігав з метою збуту, а також збував наркотичні засоби.

У касаційній скарзі засуджений просив пом’якшити йому покарання.

Перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України задовольнила її з таких підстав. Висновок суду про доведеність вини С. у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований сукупністю доказів, яким суд дав належну оцінку. Дії засудженого за ч. 2 ст. 309 КК кваліфіковані правильно.

Проте мотивування апеляційним судом обрання більш суворого покарання не відповідає вимогам закону. Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини нього Кодексу як ознака злочину, яка впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Частина 2 ст. 309 КК, за якою засуджено С., як одну із кваліфікуючих ознак передбачає повторність. Отже, посилання апеляційного суду на те, що С. неодноразово виготовляв наркотичні засоби як на обставину, що обтяжує покарання, фактично є посиланням на кваліфікуючу ознаку злочину, а тому підлягає виключенню із вироку апеляційного суду.

У зв'язку з наведеним колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України вирок судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Хмельницької області щодо С. змінила, та застосувавши до нього ст. 75 КК звільнила від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки[248].

Негативно оцінюючи помилки, яких припускаються суди, коли двічі враховують однойменні обставини, слід, однак, зауважити, що такі обтяжуючі обставини, як повторність і рецидив мають оціночний характер, а їх зміст, як вказує В.І. Тютюгін, визначається за допомогою відповідних кількісних показників — кількість (число) вчинених злочинів. Але у кожному конкретному випадку параметри цих показників можуть бути різними, що, безумовно, впливає на ступінь суспільної небезпечності особи винного. Наприклад, крадіжка буде повторною тоді, коли вона вчинена і вдруге, і вдесяте. Безсумнівно, що за інших рівних умов суспільна небезпечність особи винного в останньому випадку набагато вища, що і має бути враховано судом при призначенні покарання, але не на підставі п. 1 ч. 1 ст. 67 КК, а як обставина, що негативно характеризує особистість винного[249].

До висловленого додамо, що, на нашу думку, визнання рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання, не слід ураховувати щодо осіб, які вчинили умисні злочини у віці до 18 років. Це не суперечить чинному законодавству, бо згідно з п. 3 ч. 1 ст. 66 КК вчинення злочину неповнолітнім завжди визнається обставиною, що пом'якшує покарання.

Про особливості призначення покарання при деяких видах повторності, сукупності та рецидиві злочинів мова буде йти у другому розділі монографії. З цього приводу тут лише зазначимо, що, виходячи із підвищеної суспільної небезпеки множинності злочинів, у випадках, передбачених законом, суду надано право призначати остаточне покарання при сукупності злочинів та рецидиві більш суворе, ніж передбачене в санкціях статей, за якими засуджується особа. Так, згідно з ч. 2 ст. 70 КК якщо хоча б один із злочинів при сукупності є умисним тяжким або особливо тяжким, суд має право призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині КК. А при рецидиві злочинів, якщо хоча б один із злочинів, його утворюючих, є особливо тяжким, загальний строк позбавлення волі відповідно до ч. 2 ст. 71 КК може бути більше 15 років, але не повинен перевищувати 25 років.

Таким чином, саме у зазначених випадках призначення покарання закон (ч. 4 ст. 65 КК) надає суду право вийти або за межі санкції статті Особливої частини КК (ч. 2 ст. 70) або, навіть, за межі максимального строку покарання (ч. 2 ст. 71 КК), встановленого в Загальній частині КК (ч. 2 ст. 63 КК).

Наявність повторності, сукупності і рецидиву злочинів виключає можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі статей 45–48 КК. Передумовою для застосування вказаних норм є те, що особа вперше вчиняє злочин невеликої або середньої тяжкості, що вже само по собі виключається при повторності, реальній сукупності і рецидиві. Що стосується ідеальної сукупності злочинів, то в цьому випадку особа однією дією вчиняє два чи більше злочини, а тому вона не може бути визнана такою, що раніше вчинила злочин. З огляду на цс ідеальна сукупність не виключає можливості звільнення особи від кримінальної відповідальності за статтями 45–48 КК.

За певних умов вчинення нового злочину, який разом із злочином, вчиненим раніше, становить повторність чи сукупність, може призвести до переривання строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Згідно із ч. 3 ст. 49 КК така ситуація має місце там, де до закінчення строків давності за попередній злочин особа вчиняє новий злочин середньої тяжкості, тяжкий, або особливо тяжкий злочин.

Рецидив злочинів середньої тяжкості, тяжких або особливо тяжких перериває перебіг строків і давності виконання обвинувального вироку (ч. 4 ст. 80 КК).