Розділ 1. Поняття та види множинності злочинів

Розглянуті вище ознаки рецидиву дають підстави для висновку, що його зміст є вужчим за зміст поняття «сукупність вироків», яке часто пов’язують із цим видом множинності злочинів. Згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» (п. 25), за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили[233].

Як бачимо, сукупністю вироків охоплюються не тільки випадки рецидиву, а й вчинення будь-якого умисного чи необережного злочину після винесення (постановлення) вироку і до набрання ним законної сили, тобто за відсутності у особи судимості за попередній злочин.

3. Для наявності рецидиву особа, яка вчиняє новий умисний злочин, повинна мати незняту або непогашену судимість за попередній умисний злочин. У постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» визначається (п. 1), то судимість є правовим станом особи, який виникає у зв’язку з її засудженням до кримінального покарання і за передбачених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків[234]. З такого розуміння судимості виходить і переважна більшість спеціалістів-науковців[235].

Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

При цьому, такими, що не мають судимості визнаються, перш за все, особи, у яких її було погашено чи знято у встановленому законом порядку (статті 89–91, 108 КК). До тих, хто не має судимості, належать також особи: а) яких було засуджено без призначення покарання (ч. 4 ст 74, ч. 3 ст. 88 КК); б) яких було звільнено від покарання на підставі статей 80, 105, 106 КК; в) які відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом (ч. 3 ст. 88 КК); г) яких було реабілітовано, тобто визнано несправедливо репресованими в судовому або позасудовому порядку і поновлено в усіх правах (ч. 4 ст. 88 КК).

При рецидиві новий умисний злочин особа може вчинити під час; а) відбування основного чи додаткового покарання, призначеного за вироком суду; б) строків, що встановлені для погашення судимості (етапі 89, 108 КК); в) іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК; г) невідбутої частини покарання при умовно-достроковому звільненні (статті 81, 107 КК); д) відбування більш м’якого покарання, що застосовується у разі заміни невідбутої частини покарання більш м’яким (статті 82, 85, 86 КК); г) строку звільнення від покарання (ст. 83 КК).

Якщо ж судимість за попередній умисний злочин було знято (ст. 91 КК) або вона була погашена (ст. 89 КК), то рецидив злочинів виключається, бо погашення чи зняття судимості анулює факт попереднього засудження і, за образним висловленням МЛ. Бажанова і В.В. Сташиса, у такому разі «попередня судимість вважається юридично знищеною»[236].

Для даної ознаки рецидиву також є характерним, що поняття засудження розповсюджується тільки на вироки, винесені судами України. Як вже зазначалося вище, Україна не взяла на себе зобов’язання визнавати та враховувати вироки, винесені судами іноземних держав, зокрема, при вирішенні питання про встановлення факту рецидиву злочинів.

До ознак рецидиву не включаються судимості за необережні злочини будь-якого ступеня тяжкості. Це випливає із визначення рецидиву в ст. 34 КК. Також вважаємо, що при визнанні рецидиву не слід враховувати судимості за злочини, вчинені особою до 18 років, незалежно від того, в якому віці (до чи після 18 років) відбулося засудження особи за ці злочини.

Щодо даного положення чинний КК не містить прямої вказівки, однак на користь нашої думки можна навести наступні аргументи.

По-перше, це загальна гуманізація кримінального законодавства і встановлення в КК особливого, більш м’якого правового режиму щодо неповнолітніх злочинців (розділ XV Загальної частини КК).

По-друге, слід ураховувати і тенденції правонаступництва в розвитку кримінального законодавства. Так, хоча в КК УРСР 1960 року поняття рецидиву не визначалось, однак при визнанні особи особливо небезпечним рецидивістом згідно зі ст. 26 цього КК не враховувались судимості, отримані особою у віці до 18 років.

Нарешті, звертає на себе увагу і законодавче вирішення цього питання в КК інших країн. Наприклад, в п. б. ч. 4 ст. 18 КК РФ є норма, яка визначає, що при визнанні рецидиву злочинів не враховуються судимості за злочини, вчинені особою у віці до вісімнадцяти років.

Отже, на нашу думку, доцільно обговорити питання щодо уточнення юридичних ознак рецидиву за рахунок доповнення ст. 34 КК частиною 2, в якій сформулювати положення про виключення з нього судимостей за умисні злочини, вчинені особою в неповнолітньому віці.

Вивчення судової практики свідчить, що суди іноді припускаються помилок при визначенні такої ознаки рецидиву, як наявність попередньої судимості за умисний злочин.

Так, Уманський міськрайонний суд Черкаської області засудив: У. — за ч. 3 ст. 185 КК і за ч. 1 ст. 296 КК; Д. — за ч. 1 ст. 122 КК і за ч. 3 ст. 101 КК 1960 р., за ч. 1 ст. 190 КК; Б. — за ч. 3 ст. 185 КК і за ч. 4 ст. 296 КК за те, що ці особи 3 травня 2001 р, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, у присутності малолітньої дочки Р. грубо порушили громадський порядок та, діючи з винятковим цинізмом і особливою зухвалістю, заподіяли ударів Т. руками й ногами в різні частини тіла, а Б. і Р. побили його ще й шкіряними ременями. Внаслідок цих дій потерпілий отримав легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров’я у виді численних синців, саден, забійних ран. Б. і Р. також зняли з Т. одяг і вкинули в туалет, супроводжуючи свої дії нецензурною лайкою.

Коли до туалету підійшов Д., Р. повідомила йому про те, що Т. займався там непристойними діями сексуального характеру. Д. на ґрунті неприязні умисно заподіяв потерпілому ударів ногами у верхню частину тіла, в тому числі й по голові, спричинивши перелом кісток носа з носовою кровотечею. Після цього він ударив Т. ногою по голові, від чого той відхилився назад і, вдарившись потилицею об цегляну стіну, знепритомнів, отримавши закриту черепно-мозкову травму, що є тяжким тілесним ушкодженням. Ці травми призвели до смерті Т.

Підсудний Д. 26 березня 2001 р… перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, на ґрунті неприязних стосунків, що виникли раптово, заподіяв Ш. ножем різану рану коліна, спричинивши їй середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Крім того, 3 червня 2005 р. він з метою заволодіння чужим майном шляхом обману взяв в У. О і привласнив мобільний телефон, заподіявши потерпілому шкоду в розмірі 800 грн.

Підсудний У. 7 лютого 2004 р., зламавши грати, проник у приміщення магазину, звідки таємно викрав майно на суму 785 грн.