Розділ «КНИГА П’ЯТА ЗОБОВ’ЯЗАЛЬНЕ ПРАВО»

Середньомісячний заробіток (дохід) обчислюється за бажанням потерпілого за дванадцять або за три останні календарні місяці роботи, що передували ушкодженню здоров’я або втраті працездатності внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров’я. Якщо середньомісячний заробіток (дохід) потерпілого є меншим від п’ятикратного розміру мінімальної заробітної плати, розмір втраченого заробітку (доходу) обчислюється виходячи з п’ятикратного розміру мінімальної заробітної плати.

2. Для визначення розміру відшкодування у разі професійного захворювання може братися до уваги за бажанням потерпілого середньомісячний заробіток (дохід) за дванадцять або за три останні календарні місяці перед припиненням роботи, що було викликано каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я.

3. До втраченого заробітку (доходу) включаються всі види оплати праці за трудовим договором за місцем основної роботи і за сумісництвом, з яких сплачується податок на доходи громадян, у сумах, нарахованих до вирахування податку.

До втраченого заробітку (доходу) не включаються одноразові виплати, компенсація за невикористану відпустку, вихідна допомога, допомога по вагітності та пологах тощо.

Якщо потерпілий на момент завдання йому шкоди не працював, його середньомісячний заробіток (дохід) обчислюється, за його бажанням, виходячи з його заробітку до звільнення або звичайного розміру заробітної плати працівника його кваліфікації у цій місцевості.

4. Якщо заробіток (дохід) потерпілого до його каліцтва чи іншого ушкодження здоров’я змінився, що поліпшило його матеріальне становище (підвищення заробітної плати за посадою, переведення на вищеоплачувану роботу, прийняття на роботу після закінчення освіти), при визначенні середньомісячного заробітку (доходу) враховується лише заробіток (дохід), який він одержав або мав одержати після відповідної зміни.

1. При тлумаченні ст. 1197 ЦК слід враховувати, що вона встановлює лише фрагментарні правила визначення заробітку (доходу), втраченого внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров’я фізичної особи, яка працювала за трудовим договором. При виборі способу заповнення прогалин, що утворилися, не можна відхилятися від вимог, що формулюються в ст. 8 ЦК.

Відповідно до цієї статті до цивільних правовідносин за аналогією можуть застосовуватись акти цивільного законодавства. Звідси непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, відповідно до якого нормативно- правові акти іншої галузевої належності до цивільних правовідносин застосовуватись не можуть. Але цей правовий припис не може застосовуватись всупереч більш загальному стосовно предмета, про який йдеться, правилу ст. 4 ЦПК [33], що не встановлює галузевих обмежень на застосування закону за аналогією, але обмежує коло актів, які можуть застосовуватись за аналогією, тільки законами. Отже, до цивільних правовідносин, на які поширюється ст. 1197 ЦК, може застосовуватись за аналогією Закон «Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» [112], але не може застосовуватись Порядок обчислення середньої заробітної плати (доходу) для розрахунку виплат за загальнообов’язковим державним соціальним страхуванням [306].

Виникає ситуація правової невизначеності, а разом з нею і думка з метою подолання цієї ситуації застосувати за аналогією до відносин, про які йдеться, положення названого Порядку з посиланням на засаду правової визначеності, що входить до змісту принципу верховенства права та має ту саму вищу юридичну силу, що й цей принцип. Але ця думка суперечить ч. 2 ст. 8 ЦК, відповідно до якої у разі неможливості застосувати за аналогією акти цивільного законодавства слід використовувати аналогію права. Отже, численні прогалини в правовому регулюванні відносин, на які поширюється чинність ст. 1197 ЦК, слід заповнювати застосуванням за аналогією Закону «Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» (з урахуванням змісту цього Закону таке є маловірогідним) та застосуванням аналогії права.

2. За буквою ст. 1197 ЦК ця стаття визначає порядок розрахунку середньої заробітної плати для визначення розміру відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я. Але за аналогією цю статтю слід застосовувати також до відносин щодо визначення розміру відшкодування шкоди, завданої внаслідок смерті потерпілого. Це один із випадків, коли наявна прогалина є очевидною, а потреба в застосуванні закону за аналогією — безспірною.

3. Базою для розрахунку розміру втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров’я заробітку є середній місячний заробіток, який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров’я. Для визначення розміру втраченого заробітку середній місячний заробіток слід помножити на встановлений медико-соціальною експертною комісією відсоток втрати професійної працездатності, а цей добуток — розділити на 100.

4. Формулювання абзацу першого ч. 1 ст. 1197 ЦК «а за її відсутності — загальної працездатності» слід тлумачити з урахуванням такого. Займенник «її», абстрактно розмірковуючи, може замінювати як іменник «втрати», так і іменник «працездатності». При цьому останній іменник може означати як професійну працездатність, якої не було в особи взагалі, так і професійну працездатність, яка була, але яку особа внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров’я втратила. Усі ці три варіанти тлумачення займенника «її» слід здійснити в контексті ч. 1 ст. 1197 ЦК, щоб зробити висновок про зміст відповідного правового припису.

Якщо під словом «її» розуміти «професійну працездатність», втрачену внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров’я, то відповідний правовий припис набуває ознаки такого, що явно суперечить принципу верховенства права (засаді справедливості), бо при стовідсотковій втраті працездатності особа мала б отримати право на відшкодування шкоди в розмірі середнього місячного заробітку, а їй приписується відшкодовувати шкоду відповідно до ступеня втрати загальної працездатності.

Якщо під словом «її» розуміти «професійну працездатність», якої не було взагалі, то відповідне правило взагалі втрачає предмет правового регулювання, оскільки «професійна працездатність — це здатність даного працівника до роботи за своєю професією (фахом) і кваліфікацією чи за іншою адекватною їй професією (фахом)» (п. 3 Додатка до Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи [352]). Професія визначається як «здатність виконувати подібні роботи, які вимагають від особи певної кваліфікації» (Вступна частина Класифікатора професій [444]). Але ж зазначення на кваліфікацію не слід переоцінювати: певні кваліфікаційні вимоги Довідник кваліфікаційних характеристик професій працівників ставить до всіх працівників, в тому числі до вантажника, двірника, прибиральника (п. 8, 20, 118 п. 2 розділу 2 Випуску 1 названого Довідника [438]). Отже, осіб, які працювали за трудовим договором і отримували заробітну плату та які не мали б професії та професійної працездатності, не існує. Тому варіант тлумачення слова «її», який розглядається, позбавляє правовий припис, що тут аналізується, предмета правового регулювання.

Якщо під словом «її» розуміти «втрату працездатності» (у таких випадках наявною є втрата загальної працездатності і відсутньою — втрата професійної працездатності), то правовий припис, який тут аналізується, також втрачає предмет правового регулювання, бо таких випадків не буває: потреба навіть у деяких змінах умов праці, що призводить до зниження заробітку, або виконання роботи з більшою напругою, є підставою для встановлення до 25 відсотків втрати професійної працездатності (п. 10.5 Додатку до Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи [352]).

Викладене дає підстави для висновку про те, що при вирішенні питання про розмір відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я, враховується тільки втрата професійної працездатності. Якщо вона втрачена повністю, розмір відшкодування дорівнює ста відсоткам середнього місячного заробітку потерпілого, а втрата загальної працездатності не враховується і в цьому випадку.

5. На момент розгляду судом справи про відшкодування шкоди часто уже є наявним висновок МСЕК про ступінь втрати потерпілим професійної працездатності. Цей висновок і може бути використаний судом для визначення розміру шкоди, яка завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я та яка підлягає відшкодуванню. Але за клопотанням сторін або за власною ініціативою суд може призначити судово-медичну експертизу. Вона проводиться декількома експертами [п. 2.4.3 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи [353]], які при визначенні ступеня втрати професійної працездатності повинні керуватись вимогами Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи. Застосування при цьому Порядку організації та проведення медико-соціальної експертизи втрати працездатності [345] та Порядку встановлення медико-соціальними експертними комісіями ступеня втрати професійної працездатності у відсотках працівникам, яким заподіяно ушкодження здоров’я, пов’язане з виконанням трудових обов’язків [357], не допускається.

6. Період, за який враховується заробіток потерпілого для обчислення середнього заробітку, встановлюється як останні дванадцять або три останні календарні місяці, що передували ушкодженню здоров’я або втраті працездатності внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров’я. Право вибору періоду, за який обчислюється середній заробіток (дванадцять чи три місяці), належить потерпілому. Календарні місяці слід розуміти як повні календарні місяці (з 1 числа поточного місяця до 1 числа наступного місяця). Дванадцять чи три календарних місяці, що приймаються до уваги при визначенні розміру середнього місячного заробітку, мають безпосередньо передувати календарному місяцю, в якому особа припинила роботу у зв’язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я. Ці календарні місяці (дванадцять або три) мають братися підряд. Слова «місяці перед припиненням роботи» (ч. 2 ст. 1197 ЦК) слід тлумачити як місяці, що передували місяцю, в якому особа зазнала каліцтва або іншого ушкодження здоров’я (а не місяцю, в якому потерпілий був звільнений з роботи за власним бажанням чи у зв’язку з виявленою невідповідністю обійманій посаді чи виконуваній роботі за станом здоров’я).

7. Більш детально питання визначення розрахункового періоду для обчислення розміру середньої місячної заробітної плати мають вирішуватись з урахуванням засад справедливості, добросовісності та розумності, що входять до змісту принципу верховенства права (в порядку аналогії права). З урахуванням цього із розрахункового періоду підлягають виключенню повні календарні місяці, впродовж яких (повністю) потерпіла особа перебувала у відпустці в зв’язку з вагітністю та пологами (оскільки допомога у зв’язку з вагітністю та пологами відповідно до абзацу другого ч. 3 ст. 1197 ЦК не враховується при обчисленні середньої місячної заробітної плати, врахування місяців, за які така допомога виплачувалась несправедливо б зменшило розмір середнього місячного заробітку, що є базою для визначення розміру відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я), або не працювала з інших поважних причин (догляд за дитиною, що не досягла віку трьох (у відповідних випадках — шести) років, відпустка без збереження заробітної плати, надана відповідно до законодавства про працю).

Не підлягають врахуванню і ті календарні місяці, впродовж яких особа, що перебувала у трудових правовідносинах, частково не працювала з інших поважних причин (крім випадків, коли за особою зберігалася середня заробітна плата відповідно до законодавства або особа отримувала допомогу згідно із законодавством про державне соціальне страхування). Зокрема, не враховуються місяці, в які працівники, прийняті на сезонні роботи, не працювали у зв’язку із сезонними перервами в роботі.