Розділ «КНИГА П’ЯТА ЗОБОВ’ЯЗАЛЬНЕ ПРАВО»

4. Порукою може забезпечуватися будь-яка цивільно-правова вимога. Законодавству не буде суперечити укладення договору поруки з метою забезпечення виконання такого зобов’язання, яке на момент укладення договору поруки ще не виникло, якщо тільки забезпечуване зобов’язання буде належно індивідуалізоване в договорі поруки.

5. Підставою зобов’язання поруки є договір, який укладають кредитор у забезпечуваному порукою зобов’язанні та поручитель. Такий висновок щодо складу учасників договору поруки випливає з визначення договору поруки, яке дається в ч. 1 ст. 553 ЦК. Боржник у забезпечуваному порукою зобов’язанні учасником договору поруки не є, він не набуває в його рамках будь-яких прав і обов’язків, а тому договір поруки не підписує. Проте давались рекомендації для більшої надійності укладати трьохсторонні договори поруки за участі банку (кредитора в забезпечуваному порукою кредитному зобов’язанні), поручителя і позичальника (боржника в забезпечуваному порукою кредитному зобов’язанні). З іншого боку, було б зовсім неправильним оформляти поруку одностороннім зобов’язанням поручителя. Хоча в п. 5 частини першої ст. 47 Закону «Про банки і банківську діяльність» [163] вказується на видачу поруки, вона не може видаватися інакше, крім як шляхом укладення договору поруки з додержанням вимог ст. 638 ЦК.

6. Слід також звернути увагу на ту обставину, що в практиці зустрічалися випадки укладення договорів поруки між боржником у забезпечуваному порукою зобов’язанні та поручителем. Такі двосторонні договори відповідно до чинного законодавства не відповідають правовій конструкції поруки.

7. Сторонами договору поруки є кредитор у забезпеченому порукою зобов’язанні (він же є кредитором у зобов’язанні поруки) і поручитель (він не є учасником забезпеченого порукою зобов’язання, а в зобов’язанні поруки є боржником). Відносини між боржником у забезпеченому порукою зобов’язанні і поручителем виходять за межі зобов’язання поруки. Вони можуть взагалі носити особистий, а не юридичний характер. Вони можуть ґрунтуватися на цивільно-правовому договорі, в тому числі й на договорі про надання платної послуги шляхом укладення договору поруки (видачі поруки). На дійсність поруки, за загальним правилом, не може впливати недійсність договору між боржником у забезпечуваному порукою зобов’язанні і поручителем, тобто договору, що є не підставою, а всього лише мотивом для поручителя укласти договір поруки. Проте договір між боржником та поручителем, що став передумовою договору поруки між поручителем та кредитором, може вплинути на волевиявлення поручителя при укладенні цього останнього договору. Воно може втратити ознаку вільного. Це може призвести до того, що договір поруки буде визнаний недійсним на підставі, наприклад, ст. 230 чи 231 ЦК.

8. Законодавство не визначає істотних умов договору поруки. Зі змісту ст. 553 ЦК можна зробити такі висновки: 1) договір поруки повинен містити положення, які дають змогу індивідуалізувати забезпечуване порукою зобов’язання. Кредитор у забезпечуваному порукою зобов’язанні повинен враховувати, що, заперечуючи проти позову, поручитель може посилатися на те, що він приймав на себе поруку, але тільки за іншим зобов’язанням. Індивідуалізація забезпечуваного порукою зобов’язання може провадитися шляхом додання до договору поруки світлокопії забезпечуваного порукою договору, яка посвідчена сторонами договору поруки та містить вказівку на те, що вона є додатком до договору поруки. Водночас така індивідуалізація не завжди можлива, особливо якщо укладається договір поруки в забезпечення виконання такого зобов’язання, яке на момент укладення договору поруки ще не виникло. Не завжди потрібна така індивідуалізація також і у випадках, коли поручитель приймає на себе відповідальність за виконання боржником кількох чи всіх зобов’язань даного боржника перед конкретним кредитором; 2) у договорі поруки повинне міститись зазначення на боржника, щодо якого дається порука. Істотною умовою договору поруки не може бути визнане визначення обсягу відповідальності поручителя. Відповідно до ч. 2 ст. 553 ЦК поручитель може прийняти на себе відповідальність за виконання зобов’язання боржником у повному обсязі або у певній частині. Але якщо ця умова договором поруки не погоджена, застосовується правило ч. 2 ст. 554 ЦК, що встановлює обсяг відповідальності поручителя, якщо він не визначений договором.

До договору поруки можуть бути включені й інші умови, які сторони вважають за необхідні. Виконання обов’язків сторін за договором поруки може забезпечуватися неустойкою, заставою. Включення таких умов до договору поруки цілком допустиме і не суперечить ч. 1 ст. 548 ЦК, в якій зазначається на можливість встановлення забезпечення основного зобов’язання (термін «основне зобов’язання» у даному випадку не означає нічого іншого, крім того, що стосовно даного зобов’язання, що кваліфікується як основне, є таке зобов’язання, що кваліфікується як додаткове).

9. У силу ст. 547 ЦК укладення договору поруки в усній формі не допускається. Порушення цієї вимоги тягне недійсність (нікчемність) договору поруки (в тому числі і в сфері чинності Господарського кодексу [42]). Сторони на свій розсуд можуть укласти договір поруки в письмовій формі і нотаріально посвідчити його, хоча б договір, виконання якого забезпечується порукою, не був посвідчений нотаріально (вкрай обережна категорія юристів — нотаріуси — звичайно не погоджуються вчиняти нотаріальне посвідчення договорів поруки, якщо тільки забезпечуваний договір за участі фізичної особи не посвідчений нотаріально).

10. Податкова порука встановлена і досить докладно урегульована ч. 8.8 ст. 8 Закону «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» [164]. Передбачено, що поручителями можуть бути лише банки-резиденти. Встановлено правила про форму договору податкової поруки (він підлягає нотаріальному посвідченню), про умови та обсяг відповідальності поручителя, про наслідки виконання банком податкового зобов’язання (виникає право регресу). Застосування норм цивільного права, зокрема ст. 553 — 559 ЦК, до відносин з приводу податкової поруки неможливе, в тому числі й за аналогією. На жаль, останнього часу набула поширення думка про комплексність нормативно-правових актів і правовідносин. Таке явище, як комплексність, є. Але поєднання в одному і тому ж нормативно-правовому акті положень, що формулюють норми різних галузей права, не звільняє відповідних посадових осіб при правозастосуванні дати галузеву кваліфікацію відповідних положень. Аналогічно будь-який найбільш складний комплекс правовідносин не може кваліфікуватись як комплексні правовідносини, а має бути поділений на відповідні складові, що завжди мають ознаки певних галузевих правовідносин. Не привело до виникнення комплексних правовідносин і прийняття Господарського кодексу, хоч в зв’язку з цим і з’явився новий привід вести мову про «комплексні правовідносини».

Стаття 554. Правові наслідки порушення зобов’язання, забезпеченого порукою

1. У разі порушення боржником зобов’язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

2. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

3. Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки.

1. Боржник і поручитель, якщо інше не встановлено договором поруки, несуть солідарну відповідальність перед кредитором (ст. 554 ЦК). Отже, кредитор, за загальним правилом, вправі на свій вибір пред’являти позов до боржника або до поручителя, до боржника і поручителя одночасно. Але договором може бути передбачене інше: відповідно до договору поручитель може прийняти на себе лише субсидіарну відповідальність. При цьому юридичний факт, що тягне настання субсидіарної відповідальності поручителя, може визначатися договором поруки відповідно до ч. 2 ст. 619 ЦК.

2. Варіант субсидіарної відповідальності поручителя є в більшості випадків неприйнятним для кредитора через обмеженість строків пред’явлення позовів до поручителя (ч. 4 ст. 559 ЦК). Більш вигідним варіантом для кредитора є солідарна відповідальність боржника і поручителя, оскільки вона дає кредитору право вибору варіантів.

3. Як правило, поручитель несе відповідальність за виконання боржником забезпеченого порукою зобов’язання в тому ж обсязі, що й основний боржник. Зокрема, вказується на те, що поручитель відповідає за сплату процентів, за відшкодування збитків, за сплату неустойки, якщо інше не встановлено договором поруки. До поручителя можуть бути пред’явлені й вимоги, не зазначені в ч. 2 ст. 554 ЦК. Вимога про виконання зобов’язання в натурі, крім грошового, до поручителя не може бути пред’явлена. Формулювання «поручитель відповідає в тому ж обсязі, як і боржник, зокрема, відповідає за сплату процентів, за відшкодування збитків, за сплату неустойки...» (ч. 2 ст. 554 ЦК) однозначно не виключає покладення на поручителя за відповідних умов обов’язку виконати зобов’язання (не грошове) у натурі. Але все-таки поручитель лише «відповідає». Тому із букви ч. 2 ст. 554 ЦК випливає висновок про те, що до поручителя не може бути пред’явлена вимога про виконання зобов’язання в натурі. Але договором цілком допустимо передбачити таке, особливо якщо поручитель має в розпорядженні певні матеріальні цінності. При цьому треба враховувати також, що можливості примушення боржника (а, отже, — і поручителя) до виконання зобов’язання в натурі не є безмежними навіть стосовно індивідуально визначеного майна (ст. 620 ЦК).

4. У ч. 3 ст. 554 ЦК визначається механізм відповідальності кількох поручителів, які спільно поручились: вони відповідають перед кредитором солідарно. Закон не перешкоджає укладенню кількох договорів поруки на виконання того самого зобов’язання. Однак у цьому випадку ч. 3 ст. 554 ЦК застосовуватися не може. Поручителі, які поручились шляхом укладення окремого договору кожним із них, не несуть солідарної відповідальності перед кредитором, оскільки при цьому немає підстав стверджувати, що поручителі дали поруку «спільно». У такому випадку кредитор має право пред’явити вимогу до кожного з поручителів на підставі відповідного договору, але поручитель, що виконав зобов’язання, не може висунути вимогу до іншого поручителя на предмет розподілу тягаря відповідальності перед кредитором.

Стаття 555. Права та обов’язки поручителя у разі пред’явлення до нього вимоги

1. У разі одержання вимоги кредитора поручитель зобов’язаний повідомити про це боржника, а в разі пред’явлення до нього позову — подати клопотання про залучення боржника до участі у справі.

Якщо поручитель не повідомить боржника про вимогу кредитора і сам виконає зобов’язання, боржник має право висунути проти вимоги поручителя всі заперечення, які він мав проти вимоги кредитора.

2. Поручитель має право висунути проти вимоги кредитора заперечення, які міг би висунути сам боржник, за умови, що ці заперечення не пов’язані з особою боржника. Поручитель має право висунути ці заперечення також у разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.