Розділ «Про належність і допустимість доказів»

Вважаються дискусійними певні властивості доказів, такі як сила, значимість, достатність тощо. У правовій літературі наголошується, що лише у ст. 85 та 86 КПК 2012 року вперше в кримінальному процесі сформульовано критерії визначення належності та допустимості доказів, хоч у теоретичному плані ці питання особливих дискусій не викликали.

Але відсутність нормативного вирішення цих питань викликала проблеми у судовій практиці. Установка на тотальну боротьбу зі злочинністю, в основу якої покладено як головний показник не реальні результати, а статистичні звіти про розкриття злочинів, веде до порушень прав людини. За таких умов превалює принцип «краще притягнути до відповідальності десять невинних, аніж звільнити одного винного». Легкість, з якою можна занести дані в ЄРДР та зареєструвати кримінальне провадження, створила певну внутрішню суперечність у самій ідеології КПК. Зареєструвавши кримінальне провадження, слідчий, прокурор зобов’язані проводити досудове слідство. І вони це роблять навіть за наявності достатніх доказів, які дають підстави для закриття провадження.

Ось дані з практики тільки одного адвоката: за період з 2013 по 2018 роки у адвоката було 12 справ, з яких 11 були закриті провадженням за відсутності складу злочину без пред’явлення підозри. Одна справа була закрита після пред’явлення підозри за відсутності складу злочину. Але по більшості з них проводились негласні слідчі дії, обшуки, експертизи. Були затрачені державні кошти і час слідчих та прокурорів. Адвокат, маючи тільки статус особи, яка надає правову допомогу свідку (потенційному підозрюваному), в порядку «допомоги» слідчому надавав експертні висновки та інші фактичні дані, які спростовували дані, внесені в ЄРДР. По суті, адвокатом здійснювався квазізахист під виглядом допомоги слідству[12]. Про наявність зареєстрованого кримінального провадження адвокат та його клієнт дізнавалися з Інтернету, куди «злили» інформацію слідчі.

Звичайно, ст. 284 КПК містить достатньо підстав для закриття кримінального провадження. Частина 4 ст. 284 КПК, зокрема, передбачає, що слідчий приймає рішення у випадках, передбачених пп. 1, 2, 4, 9, 10 ч. 1 ст. 284 КПК. Пункт 10 доповнено абзацом: «Слідчий, прокурор зобов’язані закрити кримінальне провадження також у разі, коли строк досудового розслідування, визначений ст. 219 цього Кодексу, закінчився та жодній особі не було повідомлено про підозру».

Але закриття кримінального провадження — справа відповідальна, і слідчий, як правило, не бажає брати на себе таку відповідальність. Ось і ведеться безглузде розслідування, яке не має судової перспективи. За це не карають.

Отже, в Україні створено ситуацію, характерну для поліційної держави. Десятки, а то й сотні тисяч справ, у яких громадяни, навіть не знаючи, що проти них ведеться досудове слідство, підлягають тотальній перевірці із застосуванням негласних слідчих дій. І за весь цей час громадяни навіть не можуть захищатись, оскільки не мають певного процесуального статусу. У кращому випадку вони можуть мати статус свідка, показання якого є недопустимим доказом у випадку пред’явлення йому підозри та обвинувачення.

За ст. 84 КПК доказами є фактичні дані, які достовірно відображають події минулого, отримані у передбаченому Кодексом порядку. Необхідно усвідомлювати, що такі фактичні дані можуть подаватись як обвинуваченням, так і захистом.

Відсутність єдиного підходу до інституту допустимості та належності доказів викликає дискусію не тільки навколо питання щодо процесуальних рішень у кримінальному провадженні на підставі доказів, отриманих з порушенням процесуальної форми, а й щодо юридичної сили таких доказів[13].

Зміст допустимості як властивості кримінально-процесуального доказу складається з чотирьох правил (умов, критеріїв): 1) належного суб’єкта його отримання, 2) законності джерела відомостей; 3) використання для їх отримання лише передбаченої законом слідчої або судової дії; 4) проведення слідчої або судової дії з дотриманням встановлених законом вимог[14].

Фактичні дані повинні бути одержані з такого джерела відомостей, яке здатне встановлювати факт, який має значення для справи. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. У ст. 86 КПК визначено, що доказ вважається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому Кодексом. Отже, недотримання цього порядку є визначальним при вирішенні питання про недопустимість цього доказу.

Допустимість доказу визначається насамперед його надійністю (достовірністю), для чого потрібно знати джерело походження інформації, можливість її перевірки й спростування. Вважається, що до критеріїв допустимості слід віднести етичність тактичних прийомів, за допомогою яких одержано ці фактичні дані, їх одержання суб’єктом, який має право проводити процесуальні дії. Зміст фактичних даних повинен бути надійним, та при їх отриманні повинна бути дотримана відповідна процесуальна форма. Основним критерієм тут є конституційна норма: «Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях» (ч. 3 ст. 62 Конституції України). Така ж позиція закріплена й у ч. 3 ст. 17 КПК, де визначено презумпцію невинуватості людини. При цьому необхідно також враховувати ч. 2, 3 ст. 88 КПК, де визначено окремі випадки допустимості доказів (тобто коли сторони погоджуються на визнання певного доказу, і вони подаються для доказування, що обвинувачений діяв із певним умислом, або ж їх подає сам обвинувачений тощо).

Дотримання процесуальної форми отримання доказу як установленого кримінальним процесуальним законом порядку, що забезпечує можливість перевірки процесу його отримання, й робить доказ допустимим. Іншими словами, доказ, отриманий відповідно до процесуальної форми, набуває такої внутрішньої властивості, як допустимість. Отже, поняття «допустимість доказу» та «процесуальна форма» отримання доказу співвідносяться як мета діяльності й умова її досягнення. Проте якщо процесуальну форму розглядати у <...> широкому розумінні, то точка зору, що правила, які регулюють допустимість доказу, є одним із елементів процесуальної форми, є також правильною[15].

Відсутність процесуальної форми отримання доказів шляхом, наприклад, обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (ст. 267 КПК), контролю за вчиненням злочину (ст. 271 КПК) тощо, що до того ж проводяться за дорученням слідчого уповноваженим оперативно-розшуковим підрозділом та фіксація яких здійснюється відповідно до п. 4.1 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України та Міністерства юстиції України від 16.11.12 р. № 114/1042/516 /1199/936/1681/51[16], що не відповідає загальним правилам фіксації кримінального провадження, призводить до наявності реальних можливостей зловживань, фальсифікації доказів, порушень прав і свобод людини.

На наш погляд, результатом проведення НСРД та інших заходів, передбачених ч. 2, 3 ст. 93 КПК, повинні бути докази у кримінальному провадженні, проте КПК має містити низку дієвих механізмів, які б створювали процесуальні гарантії від незаконного втручання в приватне життя людини органами досудового розслідування та отримання за їх результатами доброякісних судових доказів.

Типовими шляхами усунення вищевказаних протиріч між загальними дефініціями (ч. 1 ст. 84, ст. 86 КПК) та положеннями, що визначають порядок отримання окремих видів доказів, є законодавче визначення процесуальної форми отримання всіх видів доказів або, за певних умов, відповідні правові позиції Верховного Суду з опорою на рішення ЄСПЛ.

Виключення вимоги дотримання процесуальної форми процесу отримання доказу, на наш погляд, є неприйнятним, оскільки встановлення процесуальної форми проведення окремих заходів із отримання доказу (НСРД; заходів, передбачених ч. 2 ст. 93 КПК та інших) суперечить їх сутності.

На сьогоднішньому етапі розвитку правосвідомості суспільства та працівників правоохоронних, правозахисних та судових органів, процесуальна форма отримання окремих видів доказів, зокрема отриманих за результатами провадження НСРД, а також інших процесуальних дій, повинна бути більш чітко визначена у кримінальному процесуальному законодавстві, що потребує і наукових пошуків у цьому напрямі.

На практиці виникає запитання, а коли саме суд повинен визначитись із допустимістю доказу? Деякі практики вважають, що це має відбуватись тоді, коли прокурор або захисник подає певні фактичні дані, які вважає доказами. Мовляв, у цей момент суддя «допустив» ці фактичні дані до судового розгляду. Тут є певна підміна понять. Обвинуваченню і захисту належить право подати певні фактичні дані, які вони вважають доказами, а в суду є обов’язок долучити ці матеріали до справи.

На етапі долучення матеріалів кримінального провадження питання допустимості доказів не вирішується. Хоч адвокат може в цей момент заявити, що доказ, який подається, є недопустимим. Як правило, він наразиться на реакцію судді в тому плані, що ми зараз не досліджуємо докази, а тільки долучаємо їх.