Розділ «Про належність і допустимість доказів»

Верховний Суд визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту, як такий, що не відповідає вимогам ст. 104 КПК, оскільки не підписаний захисником, який брав участь у проведенні цієї процесуальної дії (Постанова Верховного Суду від 19.04.18 р. № 51-893км18).

ЄСПЛ неодноразово наголошував, що завдання Суду згідно з Конвенцією полягає не у вирішенні того, чи було належним чином прийнято показання свідків як докази, а у встановленні того, чи провадження загалом, і зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим. Усі докази повинні зазвичай надаватися у відкритому судовому засіданні в присутності підсудного з метою забезпечення змагальних дебатів[48].

Закріплена в ч. 2 ст. 6 Конвенції фраза «в законному порядку», на думку ЄСПЛ, не є простим відсиланням до національного законодавства і не означає неможливості здійснення самим Судом оцінки доказової діяльності на предмет дотримання прав, гарантованих Конвенцією[49].

Отже, приступаючи до аналізу фактичних даних, адвокат повинен володіти певним набором навичок із застосування норм, що містяться у низці статей КПК, зокрема у статтях 17, 20, 22, 86, 87, 88, 89, 90, 97, 101, 107, 223, 233, 321.

Висновки. КПК встановлює право суду за власного ініціативою вирішувати питання допустимості доказів. До того ж суд може і повинен визнавати докази недопустимими як у випадку очевидно недопустимих доказів, так і у разі, коли фактичні дані отримані з порушенням передбаченого кримінальним процесуальним законодавством порядку, яке хоч і не характеризується такою якісною ознакою, як «очевидна недопустимість», проте це порушення спричинило обґрунтовані сумніви у достовірності одержаних даних.

Проте захисник не повинен покладатись на таке право суду і зобов’язаний сам ініціювати визнання доказу недопустимим. Повідомити про наявність недопустимих доказів захисник може вже після виступу прокурора, подаючи усні та письмові пояснення на обвинувальний акт (ст. 20 КПК), які дехто називає вступною промовою захисника.

Частина 3 ст. 89 КПК надає право захиснику подати клопотання про визнання доказів очевидно недопустимим під час судового розгляду. У такому разі суд повинен відразу, заслухавши думку сторін, постановити мотивовану письмову ухвалу про задоволення клопотання або відмову у його задоволенні. Таку ухвалу необхідно складати в нарадчій кімнаті.

Про доктрину «плодів отруєного дерева»

Відповідно до законодавства США (правило 402 Федеральних правил про докази США 1975 року) всі належні докази є допустимими, якщо інше не встановлено Конституцією США, актами Конгресу або висновками Верховного суду США. Неналежний доказ є недопустимим. У більшості випадків законність або незаконність отримання доказів у США виробляються судовою практикою[50].

Доктрина «плодів отруєного дерева» виникла у прецедентному праві США на початку 20 століття. У КПК України 2012 року були запозичені положення, які становлять зміст доктрини «плодів отруєного дерева». Так, відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими слід визнавати докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини[51].

Враховуючи гібридний характер КПК 2012 року, цікавим є й досвід ФРН, законодавство якої містить так звані заборони на докази. Під цим поняттям розуміють обмеження повноважень на втручання в основні права особи під час слідства та збирання доказів. Наприклад, заборона на проведення допиту без роз’яснення прав особи. У ФРН діє доктрина «вчення про зважене рішення», критеріями якого є вагомість порушень доказових норм, тяжкість злочину та гіпотеза правомірного отримання доказів. Судова практика ФРН навіть допускає використання доказів, які отримані приватними особами з певними порушеннями (таємний звукозапис, примусове отримання показань тощо)[52].

Концепція «плодів отруєного дерева» виникла з двох справ, де було визнано: якщо частина майна вилучається незаконно, тоді і все майно, в тому числі і те, що використовується як доказ, — також вилучено незаконно і не може бути допустимим доказом. У другій справі було визнано, що доказ, отриманий унаслідок незаконних обшуків, не може бути використаний у суді. У справі «Сполучені Штати проти Леона» поліцейський здобув доказ, маючи, на його переконання, дійсний ордер. Проте потім останній визнали недійсним. Суд зробив виняток «за сумлінністю» згідно з правилом: доказ непотрібно виключати, якщо він отриманий через ненавмисні помилки поліції[53]. Отже, в питаннях допустимості доказів суди США проявляють певну гнучкість, у бік зважування суспільного інтересу у розкритті злочину.

Доктрина «плодів отруєного дерева» застосовується у практиці ЄСПЛ. У рішенні у справі «Allan v. United Kingdom» ЄСПЛ визначив, що право не давати свідчення проти себе буде порушено, якщо доказ отриманий від підозрюваного шляхом обману, тиску, проти його волі та якщо він використаний проти нього в суді. Надалі ЄСПЛ почав використовувати теорію «плодів отруєного дерева». У справі «Gafgen v. Germany» підозрюваний викрав дитину з метою отримання викупу та був затриманий. Слідчий почав йому погрожувати тортурами з метою одержання інформації про дитину, після чого той зізнався у вбивстві дитини і вказав, де знаходиться труп.

Захист заявив, що всі докази є «плодами отруєного дерева» і мають бути виключені з процесу. Національний суд зазначив, що незаконність допиту не повинна в цій справі мати критичних наслідків. Національний суд здійснив «зважування інтересів»: політика протидії тортурам, з одного боку, і державний та суспільний інтерес у розслідуванні вбивства — з другого. Згодом заявник надав пізнавальні показання в суді. Вирок ґрунтувався на показаннях обвинуваченого, наданих ним у суді, показаннях свідка, речових доказах та низці непрямих доказів. Таким чином, вирок ґрунтувався на матеріалах, досліджених у судовому засіданні. Судом не було враховано жодного з протоколів досудового розслідування[54].

У справі «Тодоров проти України» від 12.01.12 р. суд визнав порушення права заявника на справедливий суд, незважаючи на те, що суди не послалися у рішеннях на його зізнання, зроблене за відсутності захисника. Суд зауважив, що «неможливо виключити, що наявність самовикривальних показань як така вплинула на хід розслідування та спосіб отримання та тлумачення доказів <...>, оскільки національні судові органи ніколи прямо не реагували на скарги заявника щодо порушення його права на правову допомогу»[55].

Ось кілька випадків застосування доктрини «плодів отруєного дерева» судами України. У вироку Липовецького районного суду Вінницької області (справа № 136/940/14-к від 27.12.14 р.) суд визнав недопустимим доказом висновок експерта у зв’язку з тим, що предмети, які були надані на дослідження, отримані внаслідок незаконного обшуку. При цьому суд визнав, що в резолютивній частині ухвали не було зазначено об’єкти, які підлягають відшуканню. По справі було ухвалено виправдувальний вирок.

Центральний районний суд м. Миколаєва ухвалив виправдувальний вирок від 05.05.14 р. у справі № 490/12158/13 -к, відповідно до матеріалів якої огляд місця події був проведений без понятих. Як наслідок, суд визнав недопустимим доказом висновок експерта, оскільки речовий доказ, який було наданий на експертне дослідження, було вилучено під час незаконного огляду місця події.

Царичанський районний суд Дніпропетровської області (справа № 196/439/14-к) дійшов висновку, що протокол обшуку помешкання обвинуваченого не може бути оцінено як допустимий доказ. У порушення приписів ст. 236 КПК копія ухвали слідчого судді перед початком її виконання обвинуваченому не надавалась, не було внесено до протоколу обшуку заяви про неналежність йому виявлених працівниками міліції банки з порохом та пакету рослинного походження, схожої на коноплю. Також судом взято до уваги, що при проведенні слідчої дії здійснювався відеозапис, а потім зняті матеріали були перенесені на оптичний диск, але процесуально таке перенесення запису не було оформлено, що є недотриманням порядку отримання доказів, з огляду на положення ч. 3 ст. 107 КПК.

Судом також взято до уваги пояснення понятого, що він не володіє українською мовою на рівні вміння читати і писати, а тому протокол був ним підписаний без попереднього особистого ознайомлення. Через відсутність у матеріалах постанови про призначення експертизи об’єктів, вилучених при обшуку, суд дійшов переконання, що висновок експерта також не може бути визнаний допустимим доказом[56].

Отже, захисник у таких справах повинен займати активну позицію та вносити до протоколів слідчих дій свої зауваження та заяви, а під час судового розгляду подавати в порядку ч. 3 ст. 89 КПК клопотання про визнання доказів недопустимими. Кожний доказ повинен оцінюватися автономно в порядку змагальної процедури, передбаченої ст. 20, 22, 23 КПК та ст. 357, 358, 359 КПК.