Розділ «Про належність і допустимість доказів»

Очевидно недопустимими доказами пропонується визнавати випадки, коли можна говорити про презумпцію незаконності дій або рішень у разі відсутності певних процесуальних документів або матеріалів.

Наприклад, проведення обшуку вважається незаконним за відсутності судового рішення про можливість його проведення; порушення права на перехресний допит можна вважати встановленим за відсутності в судовому засіданні осіб, які можуть приймати у ньому участь; відсутність даних про залучення захисника у випадках, коли його участь є обов’язковою тощо.

Щодо оцінки «очевидної недопустимості доказів» у судовій практиці, то проведене дослідження відповідних ухвал суду показало, що суди лише в небагатьох випадках визнають зазначені у клопотаннях сторін кримінального провадження порушення, як такі, що свідчать про очевидну недопустимість доказів.

Очевидне є безперечним, наданим безпосередньо, і таким, що не вимагає особливих обґрунтувань та особливих розумових зусиль. У роз’ясненні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (Інформаційний лист «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» від 05.10.12 р. № 223-1446/0/4-12)[42] містилась вказівка, що, роз’яснивши обвинуваченому суть обвинувачення, головуючий має з’ясувати в учасників судового провадження про те, які докази необхідно дослідити.

Саме тоді вже можна подати клопотання про визнання певних доказів недопустимими, а також відомостей, які свідчать про їх очевидну недопустимість. У такому разі суд мав би, заслухавши інших учасників судового провадження і, за необхідності, думку експерта чи спеціаліста, встановивши очевидну недопустимість доказу, повинен би відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК визнати такий доказ недопустимим та припинити його дослідження в суді[43]. Судова практика засвідчує, що таку рекомендацію складно реалізувати через спротив і несприйняття такої позиції судами.

Проте при цьому в судовій практиці все ж таки наявні приклади вирішення питання про визнання фактичних даних недопустимими для використання як доказів під час судового розгляду. Аналіз ухвал суду про вирішення цього питання надав змогу виділити критерії, якими керуються судді при встановленні очевидної недопустимості фактичних даних, що надаються сторонами кримінального провадження.

Пропонуємо розглянути деякі з них.

Першим із критеріїв очевидної недопустимості доказів можна назвати незаконне внесення відомостей до ЄРДР, що в подальшому тягне за собою визнання всіх слідчих дій, які проводяться в рамках цього кримінального провадження, незаконними, а отже, й визнання даних, отриманих у результаті проведення таких слідчих дій, очевидно недопустимими.

Як зазначає ВССУ в Інформаційному листі від 05.10.12 р., відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Зазначене правило застосовується й щодо доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості.

В іншому разі суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Тобто, відповідно, очевидно недопустимими є докази, які: 1) отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку; 2) отримані органом досудового розслідування з порушенням передбаченого процесуальним законом порядку; 3) докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК). До очевидно недопустимих доказів віднесено докази, які відповідають таким ознакам: докази, отримані за наявності порушень, перелічених у ч. 2 ст. 87 КПК, оскільки їх недопустимість не пов’язана із фактичними наслідками даних порушень; випадки, коли можна говорити про презумпцію незаконності дій або рішень, у разі відсутності певних документів або матеріалів.

Ще одним критерієм є таке істотне та очевидне порушення, що викликає сумніви у достовірності отриманих фактичних даних. Так, захисники просили суд ухвалити рішення про визнання недопустимими речових доказів і показання свідків, в тому числі під час пред’явлення для впізнання обвинувачених, яке проводилось без участі понятих.

У США скасовано понад 300 справ, де суди помилились, ґрунтуючи свої вироки на результатах впізнання. Це стосується періоду, коли ще не проводились генетичні експертизи. Серед них є випадки, коли людина відбула 30 років позбавлення волі, а потім за результатами генетичної експертизи була виправдана. Тепер у США змінили порядок впізнання: його повинен проводити офіцер, який не знає, хто у справі є підозрюваним. Застосовується метод послідовного пред’явлення осіб або фотографій. Свідок попереджується, що серед пред’явлених осіб підозрюваного може і не бути. Було б доцільним запровадити і в Україні такі методики[44].

У силу вимог ч. 7 абз. 2 ст . 223, ст. 237 КПК України огляд речей проводиться у присутності понятих. При цьому усі вилучені під час огляду речі підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіреними підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

Протокол огляду має бути підписаний учасниками слідчої дії. Цих вимог закону у конкретній справі слідчий при вилученні речових доказів не дотримався. Із матеріалів справи вбачається, що про вилучення кожного з них записано на окремому аркуші, який жодним учасником огляду не підписаний.

3 оглянутої у суді упаковки речового доказу стає зрозумілим, що його упакування підписав спеціаліст, який протокол слідчої дії не підписував. Отже, слідча дія була проведена з істотним та очевидним порушенням порядку її проведення, що підтвердили в суді свідки, які не змогли пригадати факту вилучення речового доказу.

Так, свідок Н. стверджував, що не був під час огляду та вилучення, він просто проходив поруч і підписав протокол на прохання слідчого. Зазначені порушення порядку проведення слідчої дії та вилучення предметів, які мають значення для кримінального провадження, суттєво вплинули на достовірність отриманих фактичних даних, а тому й призвели до ухвалення рішення про їх недопустимість.

Наведені обставини не вичерпують кола тих, за наявності яких фактичні дані можуть бути визнані очевидно недопустимими. Дослідження цього питання характеризується особливою актуальністю в аспекті формування правозастосовної практики, орієнтованої на дотримання прав людини у сфері кримінального провадження.

Очевидно недопустимим доказом може бути проведення негласної слідчої дії на підставі постанови слідчого у випадках, коли така дія повинна здійснюватись на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду.

Можна дійти висновку про те, що очевидна недопустимість доказів, будучи оцінним поняттям, має комплексний характер, включає істотність порушень кримінального процесуального законодавства, що викликають сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, а також відсутність необхідності перевірки допущених порушень при ухваленні вироку (що свідчить про їх очевидність).

Верховний Суд у постанові Верховного Суду від 29.03.18 р. у справі № 208/2576/15-к зазначив: «<...> Суд апеляційної інстанції не зважив на те, що не відкриття матеріалів сторонами одна одній у порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази»[45].