Розділ «Про належність і допустимість доказів»

Очевидно недопустимим може бути і доказ, який був використаний за зазначених нижче обставин. Верховний Суд у своєму рішенні зазначив таке:

Суд першої інстанції, даючи у вироку оцінку протоколу обшуку від 23.07.15 р. як доказу у справі, обґрунтовано дійшов висновку, що цей протокол у частині виявлення та вилучення речового доказу — рослини зеленого кольору, не відповідає вимогам ст. 104, 106 КПК, а дані, які містяться у протоколі, не можуть бути визнані як належні та допустимі докази вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину.

Як слушно зазначено судом першої інстанції, у протоколі обшуку від 23.07.15 р. всупереч вимогам ч. 2 ст. 106 КПК, ч. 5, 7, 9 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, Державної податкової служби України, СБУ, ВСУ, Державної судової адміністрації України №51/401/649/471/23/125 від 27.08.10 р., відсутній опис належних ідентифікуючих ознак виявленої рослини (вага, стан рослини — стебло чи подрібнена маса тощо). При складанні протоколу обшуку, з метою виключити можливість підміни чи будь-якого іншого впливу на речовий доказ, слідчим також не було відображено процедуру упакування та вилучення цієї рослини, шляхом зазначення у протоколі пакету, в який її було поміщено, та способу його опечатування.

Крім того, відповідно до показань свідка — понятого ОСОБА_8 — на час проведення обшуку було виявлено пакет блакитного кольору, в якому було одне стебло (сухе бадилля), яке слідча продемонструвала всім присутнім, відкривши пакет. У пакеті нічого іншого не було. Цей блакитний пакет опечатували у квартирі ОСОБА_6, при цьому остання принесла нитки білого кольору на обв’язку пакета. Пакет блакитного кольору обв’язували ниткою білого кольору, паперову бирку підписували окремо. Жодного чорного пакета він не бачив.

Аналогічні показання в частині кольору пакета — блакитного та нитки — білої, якою обв’язувався пакет з речовим доказом (рослини зеленого кольору), дали свідки ОСОБА_7, ОСОБА_6 і ОСОБА_9, які були присутні під час проведення обшуку.

Отже, судом на підставі наявних доказів було встановлено, що на час проведення обшуку 23.07.15 р. було виявлено лише поліетиленовий пакет блакитного кольору з висушеною рослиною зеленого кольору, який було опечатано та вилучено.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, 24.07.15 р. слідчим СУ УМВС України в Житомирській області Ковальчуком О.В. було винесено постанову про призначення в кримінальному провадженні від 10.07.15 р. судово-хімічної експертизи та направлено для її виконання пакет із полімерного матеріалу чорного кольору, в якому знаходиться висушена рослина зеленого кольору, вилучений 23.07.15 р. під час обшуку житла та іншого володіння за адресою: АДРЕСА_1»[46].

Відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК в разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочато.

Адвокати повинні звертати увагу на вимогу ч. 2 ст. 104 КПК про те, що дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

На практиці суди конструкцію «очевидна недопустимість доказу» трактують як:

а) відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими;

б) відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини (ст. 87 КПК), є очевидно недопустимими за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості;

в) сторони можуть доводити «очевидну недопустимість доказів», зокрема, шляхом надання суду відповідних відомостей, заслуховування думки експерта, спеціаліста тощо.

Така позиція ґрунтувалася на положеннях, які містяться в листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі — ВССУ) від 05.10.12 р. № 223-1446/0/4-12 «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України».

Не слід забувати також про те, що судова практика використання в рішенні доказів, отриманих із порушенням закону, визнає недопустимими доказами не всі без винятку фактичні дані, а обов’язково з урахуванням істотності цих порушень. Тож і не дивно, що в судах виникають труднощі з вирішенням цього питання через відсутність чіткого визначення у КПК змісту поняття «очевидна недопустимість доказу в кримінальному провадженні». Переважно судді відносять вирішення питання про недопустимість доказів у нарадчу кімнату при ухваленні вироку.

Прикладом такого критерію є ухвала Баранівського районного суду Житомирської області у кримінальному провадженні № 273/590/14-к, де було встановлено, що під час проведення слідчого експерименту з неповнолітнім, який на той момент мав статус свідка, хоч і вказаний як підозрюваний) було порушено його право на захист відповідно до ст. 52 КПК.

Порушення порядку проведення слідчої дії, яке є істотним та очевидним, було зафіксовано в ухвалі Міськрайонного суду Хмельницької області у м. Кам’янець-Подільський у справі № 676/620/13-к.

У силу вимог абз. 2 ч. 7 ст. 223, ст. 237 КПК огляд речей проводиться у присутності понятих. Вилучені під час огляду речі підлягають огляду і опечатуванню із завіреними підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

Протокол має бути підписаний учасниками слідчої дії. Цих вимог слідчий не дотримав. З оглянутої у суді упаковки стає зрозумілим, що його упакування підписав спеціаліст, який протоколу слідчої дії не підписував.

Так, свідок стверджував, що не був під час огляду і вилучення, він просто проходив поруч і підписав протокол на прохання слідчого. Зазначені порушення суттєво вплинули на достовірність отриманих фактичних даних[47].