Розділ «Про належність і допустимість доказів»

Але й нині деякі судді покарані за те, що, маючи на руках протоколи про адміністративне правопорушення, за відсутності заперечень з боку порушника, ухвалили відповідний штраф. При цьому ці рішення не скасовані, а особи, які складали фальшиві протоколи, не покарані. Постає питання: на основі чого суддя повинен був знати, що протокол сфальсифікований?

А. В. Панова звертає увагу на випадок ознайомлення сторони захисту з постановою про призначення експертизи після її проведення, що є порушенням вимог закону, а отже, свідчить про недопустимість такого доказу, проте на достовірність висновку експерта це не впливає[26].

Неспроможність юридичної конструкції «недопустимий доказ» розглядається деякими вченими як своєрідний оксюморон (розумна дурість), тобто поєднання непоєднуваного. Цього уникнули законодавці нових держав, які виникли на пострадянському просторі.

Наприклад, у ст. 116 КПК Республіки Казахстан зазначається, що фактичні дані повинні бути визнані недопустимими як докази, якщо вони отриманні з порушенням вимог цього Кодексу. Аналогічно до цього врегульовано це питання у законодавстві Латвії, Молдови, Вірменії.

На основі аналізу сучасного КПК у контексті законодавства можна говорити лише про наявність двох понять: «фактичні дані, отримані з порушенням закону» та «недопустимість доказів».

У першому випадку йдеться про фактичні дані, під час збирання та закріплення яких сторони припустилися порушення вимог закону, але чи є такі порушення підставою недопустимості цих фактичних даних як доказів, визначає лише суд.

У другому випадку має місце визнання судом недопустимості фактичних даних як доказів, а отже, й відсутності їх юридичної сили. Таким чином, поняття «недопустимі докази» змістовно охоплює поняття «докази, що не мають юридичної сили»[27].

Таке розуміння цього правового інституту відкриває для практикуючих адвокатів можливості для чіткого розмежування цих понять та вказує на дорожню карту, якій потрібно слідувати до визнання певних фактичних даних як таких, що є недопустимими і не можуть використовуватись як доказ.

Отже, адвокат повинен чітко бачити, що відповідно до ч. 2 ст. 87 КПК суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод діяння, які в ній визначені (регулятивна зобов’язальна норма), а відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК — недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (регулятивна заборонна норма).

Заборони використання фактичних даних, отриманих з порушенням передбаченого законодавством порядку, в теорії розглядають як санкції нікчемності, що становлять окремий вид санкцій[28].

Очевидна недопустимість доказів

Очевидна недопустимість доказів — оцінне поняття, тому при з’ясуванні його змісту та значення виникає потреба у тлумаченні. Системний аналіз статей 86 — 89 КПК дозволяє провести розмежування між поняттями «недопустимий доказ» та «очевидно недопустимий доказ», що має важливе практичне значення.

В юридичній літературі питанням проблем недопустимості доказів присвячено чимало робіт. Це пов’язано з тим, що процедура визнання доказів недопустимими у КПК є, м'яко кажучи, не бездоганною.

Насамперед створює труднощі на практиці норма ст. 89 КПК, в якій не зазначено, що слід розуміти під «очевидно недопустимими доказами». Аналіз наукових праць та задекларованих позицій авторів вказує на те, що серед науковців немає єдності думок стосовно тих критеріїв, за якими доказ повинен бути визнаний очевидно недопустимим.

Д. А. Захаров відносить до очевидно недопустимих доказів: 1) докази, отримані за наявності порушень, перелічених у ч. 2 ст.87 КПК, оскільки їх недопустимість не пов'язана із фактичними наслідками цих порушень; 2) випадки, коли можна говорити про презумпцію незаконності дій або рішень, у разі відсутності певних матеріалів або процесуальних рішень. За таким критерієм за відсутності судового рішення про проведення обшуку, він вважається незаконним; 3) порушення права на перехресний допит можна вважати встановленим за відсутності даних про присутність у судовому засіданні осіб, які можуть прийняти в ньому участь; 4) відсутність даних про залучення захисника у випадках, коли його участь є обов’язковою, що дозволяє зробити висновок про порушення права особи на захист[29].

І. Л. Чупрікова в дисертаційному дослідженні стверджує: «Якщо акумулювати тлумачення поняття «очевидно недопустимі докази», то врешті-решт все сходить до того, що це докази, отримані з явними порушеннями чинного законодавства. Але в той же момент всі докази, отримані такого роду шляхом, повинні бути визнані недопустимими[30].

В. В. Тютюнник вважає, що:

а) очевидно недопустимим є доказ, будь-яке порушення процедури отримання якого згідно з нормами КПК є безумовною підставою визнання його недопустимим (наприклад, протоколи НСРД, складені після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду (ст. 223 КПК));

б) доказ є очевидно недопустимим, коли недопустимість ґрунтується на обставинах, що є безсумнівними і беззаперечними і не потребують додаткового дослідження (наприклад, протокол, отриманий унаслідок проведення слідчої (розшукової) дії не уповноваженим суб’єктом);

в) в основу очевидної недопустимості доказів не можуть бути покладені обставини, що мають «оцінний характер» («порушення прав особи на захист», «істотне порушення прав людини») і потребують дослідження додаткових фактів[31].