Розділ «Про належність і допустимість доказів»

О. В. Литвин очевидно недопустимими доказами вважає такі, що: отримані органом досудового розслідування в непередбачуваному процесуальним законом порядку; отримані з порушенням передбаченого законом процесуального порядку; отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК)[32].

Ґрунтовна робота проведена А. В. Пановою, яка у своїй дисертації зазначає, що «очевидна недопустимість» є якісною характеристикою допущених порушень передбаченого законом порядку доказування у кримінальному провадженні. Такі порушення є безсумнівними, безперечними і в силу цього не потребують перевірки і співставлення з іншими доказами, наданими учасниками судового провадження.

Ці недоліки процесуальної форми можуть бути пов’язані не лише з істотним порушенням прав і свобод людини, а і з будь-яким іншим недотриманням правил недопустимості доказів. А. В. Пайова наголошує, що формулювання «<...> фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку» та положення ч. 3 ст. 17 КПК про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, свідчать, що відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Зазначене правило застосовується і щодо доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини (ст. 87 КПК) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості. В іншому разі суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення[33].

А. А. Павлишин зазначає, що якщо порушення допустимості доказів мають очевидний характер, то питання про визнання їх недопустимими має вирішуватися судом одразу після заявлення сторонами відповідного клопотання з виходом у нарадчу кімнату в ухвалі суду.

Це також випливає з ч. 3 ст. 87 КПК, у якій зазначено, що докази, передбачені цією статтею, тобто отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, повинні визнаватись судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду <...>[34].

Отже, неправильно діють ті судді, які, вирішуючи заявлене клопотання про визнання доказів очевидно недопустимими, протокольно визначають, що це питання буде вирішено у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

О. В. Литвин зазначає, що залежно від характеру недопустимості доказу — очевидного чи неочевидного, порядок та момент судового розгляду, в якому докази визнаються недопустимими, мають бути різними: при встановленні очевидної недопустимості доказу — його недопустимість визнається в окремому порядку (шляхом постановлення ухвали і виключення доказу з розгляду) за умови наявності клопотання сторони або потерпілого <...>; при неочевидності допустимості доказу — суд у вироку повинен визнавати докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, недопустимими за клопотанням сторін <...> чи з власної ініціативи[35].

На жаль, на практиці ще є судді, які ігнорують ці позиції і навіть при заявленні клопотання про визнання доказу очевидно недопустимим відкладають вирішення цього питання на нарадчу кімнату під час ухвалення судового рішення. Відстоюючи своє право на захист, адвокати в таких випадках повинні активно заявляти про свою незгоду та подавати зауваження і заперечення щодо такого порядку проведення процесуальних дій (п. 10 ч. 3 ст. 42 КПК), а в необхідних випадках заявляти про відвід.

Очевидно недопустимим є проведення досудового розслідування кримінального правопорушення, вчиненого неповнолітнім, без участі захисника; здійснення слідчих дій працівником оперативного підрозділу без доручення слідчого: проведення слідчих (розшукових) дій за межами строків досудового розслідування тощо.

У всіх таких випадках безперечним є факт порушень передбаченого законом порядку, що свідчить про очевидну недопустимість отриманих фактичних даних. Категорія очевидної недопустимості має оцінний характер і є якісною інтегративною характеристикою допущених при збиранні доказів порушень[36].

М. І. Шевчук, узагальнивши позиції, висловлені в правовій літературі, вважає, що до очевидно недопустимих доказів слід віднести, зокрема[37]:

1. Докази, отримані внаслідок істотного порушення прав людини (ст. 87 КПК), які могли вплинути чи вплинули на достовірність отриманих фактичних даних та перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (наприклад, незабезпечення перекладача для учасника, який не володіє державною мовою (ст. 29 КПК, п.п. «е» п. 3 ст. 6 КЗПЛ);

— ненадання доступу до матеріалів досудового розслідування протилежній стороні кримінального провадження, потерпілому до направлення обвинувального акта до суду (ч. 12 ст. 290 КПК, п.п. «б» п. 3 ст. 6 КЗЛП);

— проведення негласних слідчих дій, які потребують попереднього дозволу прокурора, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (ч. 4 ст. 246 КПК);

— допит малолітнього свідка за відсутності законного представника, педагога (психолога) (ч. 1 ст. 226 КПК);

— допит осіб, які не можуть бути допитані як свідки (ст. 65 КПК) тощо. Очевидна недопустимість у цих випадках може бути встановлена саме на логічному етапі, який починається з їх аналізу та синтезу та не потребує додаткових процесуальних дій.

2. Докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. У ч. 1 ст. 87 КПК закріплено правило «плодів отруєного дерева», згідно з яким недопустимими є не лише докази, які були отримані внаслідок істотного порушення, а й докази, які були отримані на підставі перших. Таким чином, самі собою докази можуть бути допустимими, але через те, що їх джерелом є недопустимі докази, ці докази також стають недопустимими (наприклад, результати експертного дослідження об’єктів, отриманих у результаті незаконного обшуку);

— показання осіб, які отримані на підставі відомостей, отриманих від інших осіб за допомогою забороненого ст. 3 КЗПЛ поводження. При цьому слід враховувати висновок А. В. Панової про те, що доктрина «плодів отруєного дерева» не може вважатися абсолютною. Слід враховувати істотність порушень закону та важливості доказу для встановлення обставин кримінального провадження. Тому кожний доказ має оцінюватись автономно, оскільки його безумовне виключення може призвести до негативних наслідків і ухвалення незаконного, несправедливого і необгрунтованого рішення[38].

3. Докази, отримані органами досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку: