Розділ «Про належність і допустимість доказів»

— отримання доказів із не встановленого в законі процесуального джерела (ч. 2 ст. 84 КПК);

— проведення процесуальної дії неналежним суб’єктом (внаслідок порушення закону про підслідність, підсудність; у результаті проведення слідчих (розшукових) дій без доручення слідчого, прокурора або особою, яка знаходиться не при виконанні службових обов’язків (у відпустці, або не визначена керівником органу досудового розслідування, або слідчим, прокурором, які підлягають чи підлягали відводу, якщо при цьому знали про наявність обставин, що виключають їх участь у кримінальному провадженні тощо);

— отримання доказів за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами (допит під гіпнозом, використання здібностей екстрасенсів, телепатів, ясновидців тощо).

4. До очевидно недопустимих доказів належать також ті, про недопустимість яких прямо вказується в КПК. Наприклад:

— докази, одержані в разі проведення слідчої дії до внесення відомостей до ЄРДР за винятком випадків, передбачених ч. 3 ст. 214 КПК, проведення слідчих дій після закінчення строків досудового розслідування, крім тих, які проводяться за дорученням суду (ч. 3 ст. 333, ч. 8 ст. 223 КПК). Проведення слідчих дій після прийняття рішення про зупинення досудового розслідування без постанови про відновлення такого (ч. 5 ст. 280 КПК); незастосування технічних засобів фіксування процесуальної дії у випадках, якщо воно є обов’язковим; проведення слідчих дій за відсутності понятих, якщо їх участь є обов’язковою (ч. 7 ст. 223 КПК); у разі пред’явлення для впізнання особи, яка попередньо вже була пред’явлена за фотознімками, матеріалами відеозапису тій самій особі (ч. 6 ст. 228 КПК) тощо;

— докази, зібрані під час НСРД, є очевидно недопустимими у випадках порушення заборони провокації злочину при проведенні контролю за вчиненням доказу (ч. 3 ст. 271 КПК);

— недотримання заборони залучати до конфіденційного співробітництва під час проведення НСРД осіб із числа медичних працівників — стосовно осіб, які є їхніми пацієнтами, священнослужителів — стосовно їхніх прихожан, адвокатів — стосовно їхніх клієнтів, а також нотаріусів та журналістів, якщо таке співробітництво пов’язане з розкриттям конфіденційної інформації професійного характеру (ч. 2 ст. 275 КПК) тощо.

М. І. Шевчук відносить до «неочевидної недопустимості доказів» такі, недопустимість яких повинна вирішуватись у кожному окремому випадку. При цьому враховується:

— чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих у результаті процесуальних дій;

— чи можливо усунути ці сумніви і «нейтралізувати» допущені порушення.

До порушень, які не завжди породжують непереборні сумніви у достовірності отриманого результату та відповідно не обов’язково тягнуть за собою втрату юридичної сили доказу можна віднести такі: відсутність у протоколі слідчої дії відомостей про дату та місце проведення слідчої дії, відомостей про тривалість слідчої дії; відомостей про учасника слідчої дії та про посадову особу, яка провадила слідчу дію; підпису слідчого або будь-кого з учасників слідчої дії, наприклад понятого; відсутність у протоколі слідчої дії опису всіх необхідних обставин (проведених дій, застосування технічних засобів, вимірювань, умов вилучення виявлених предметів і документів, відомостей про спосіб пакування речових доказів і направлених на експертизу).

Встановлення достовірності доказу в таких випадках відбувається шляхом аналізу змісту фактичних даних, порівняння їх з іншими доказами, проведення додаткових слідчих (розшукових) дій з метою отримання додаткових доказів, які підтверджують або спростовують доказ, який перевіряється.

На думку М. І. Шевчука, якщо усунути сумніви виявиться неможливим шляхом проведення доступної для суду додаткової перевірки та незаповнення існуючих прогалин (наприклад, шляхом допиту понятих), суд визнає такі фактичні обставини такими, що не мають доказової сили.

Встановлення очевидної недопустимості доказу тягне за собою неможливість його дослідження або припинення такого дослідження в судовому засіданні, якщо воно було розпочате.

Очевидна недопустимість доказу може бути встановлена лише під час судового розгляду, а її наслідком має бути ухвала суду, постановлена в судовому засіданні про визнання доказу очевидно недопустимим.

Очевидна недопустимість доказу може бути встановлена судом як на початку дослідження доказу, так і на будь-якому етапі його аналізу. Аналіз норм КПК засвідчує, що суд і сам повинен проявляти активність при вирішенні питання про допустимість доказів як у випадку визнання їх недопустимими за власною ініціативою, так і за ініціативою сторін.

Якщо одна зі сторін подала клопотання в порядку статті 89 ч. 3 КПК про визнання певного доказу очевидно недопустимим, суд повинен його вирішувати відразу з виходом до нарадчої кімнати, де постановляє мотивовану ухвалу.

Це сприяє активності сторін. У цьому разі сторони матимуть можливість з урахуванням змін у доказовому матеріал вжити заходів для заповнення існуючих прогалин, що забезпечить всебічне, повне та об’єктивне з’ясування всіх обставин кримінального провадження, до чого головуючого спонукає ст. 221 КПК[39].

Норми КПК містять імперативне положення про обов’язок суду визнавати докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, недопустимими, незалежно від наявності клопотань сторін (у такому разі йдеться не про ініціативу суду, а саме про обов’язок суду визнавати докази недопустимими).

У цій ситуації суд повинен бути активним у силу вимоги закону[40]. Порушення судом питання про визнання доказів недопустимими з власної ініціативи відповідає ролі суду, яка йому відведена у змагальному процесі, при цьому суд не стає на сторону ані обвинувачення, ані захисту. Він виконує свій конституційний обов’язок, який полягає в недопущенні використання доказів, отриманих із порушенням закону, забезпечуючи при цьому відновлення законності, справедливості, змагальності та рівноправності сторін[41].