Розділ «Про належність і допустимість доказів»

У результаті в Україні одночасно використовуються технології правового регулювання, які притаманні як континентальній, так і англо-американській моделі доказування[18]. Тому практикуючі адвокати повинні використовувати досвід як адвокатів континентальної Європи, так і англо-американських адвокатів. Слід враховувати й ідеологію англо-американської доктрини про те, що судовий процес — це спектакль, поставлений двома режисерами: прокурором і адвокатом. І такий спектакль готується сторонами заздалегідь. В інквізіційному процесі режисером такого спектаклю є суддя. Й українські судді ніяк не можуть відійти від своєї ролі режисера в інквізиційному процесі, у зв’язку з чим і виникають проблеми, на які неодноразово вказував відомий адвокат Л. О. Шалімов.

Тому й не дивно, що Кодекс містить певні внутрішні суперечності і колізії, які на практиці потрібно усувати прокурорам, адвокатам та суддям.

Збирання доказів здійснюють, крім слідчих, і сторона захисту, і потерпілий, і представник юридичної особи. Усі нормативні приписи, що стосуються підстав і порядку визнання доказів недопустимими, розраховані виключно на одного суб’єкта, а саме на суд. Згідно з ч. 2 ст. 23 КПК не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом[19].

Адвокат О. Несінов порушив проблему обвинувального акта, яка актуальна насамперед для адвокатів. Обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким завершується досудове розслідування. У такому акті підбиваються підсумки досудового слідства та обґрунтовуються докази і висновки слідчого та прокурора. Логіка такого акта вимагає посилання на докази.

Визнання отриманих фактичних даних допустимими доказами виключно судом відповідає змагальній моделі кримінального процесу та посилює можливості захисту порівняно з КПК 1960 року і забезпечує реалізацію права на справедливий суд. Деякі науковці висловлюють позицію, що поняття «доказ» стає таким лише на стадії остаточної оцінки судом, а стосовно інших стадій необхідно використовувати термін «інформаційний процесуальний документ» (Ю. П. Боруленков)[20].

Аналіз судової практики засвідчує, що на сьогодні однією з основних стратегій захисту є породження в суду сумнівів щодо допустимості доказів, або, як зазначає О. С. Александров, — процедурна деконструкція доказових фактів[21]. У зв’язку з цим «необхідно виключити із поняття доказів, що міститься у ст. 84 КПК, слідчого, прокурора, оскільки ці особи не є суб’єктами визнання фактичних даних доказами, адже вони виступають лише суб’єктами формування доказів»[22].

А. В. Панова вважає за доцільне використовувати замість поняття «докази» словосполучення «фактичні дані», що перебуває у логічному взаємозв’язку з п. 7 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», відповідно до якого адвокат має право «збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою»[23].

Така позиція ґрунтується на системному аналізі положень КПК 2012 року і вигідна для адвокатів. У процесі судового розгляду адвокати наполягають на дослідженні доказів з їх участю та відповідно до ст. 20, 22 КПК подають свої усні та письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення та самостійно обстоюють свої правові позиції, права, свободи і законні інтереси засобами, передбаченими законом. Слово «обстоювати» означає захищати когось, боронити, відкидаючи заперечення, добиватися визнання, виконання чого-небудь; наполягати на чомусь.

На практиці окремі судді, незважаючи на прямі вимоги закону, не схильні надавати такі можливості захисту. Твердження про те, що подані обвинуваченням матеріали є поки що тільки «фактичними даними», можуть бути включені захистом до аргументації щодо необхідності вислухати доводи захисту стосовно того чи іншого «доказу».

Отже, КПК 2012 року ввів у судову практику певний стандарт для оцінки доказів — змагальний судовий розгляд, що є тим ситом, через яке пропускаються «фактичні дані», щоб в умовах справедливого судового розгляду забезпечити їх допустимість як доказу.

Адвокати повинні відчувати ключову відмінність КПК 2012 року — перенос акцентів у доказуванні в судові стадії кримінального провадження та встановлення заборон, які стосуються неможливості використання фактичних даних, що отримані з порушеннями прав людини, і впровадження в процес доктрини «плодів отруєного дерева».

Отже, під час судового розгляду адвокат повинен займати максимально активну позицію при дослідженні доказів і не відкладати їх критику до виступу в судових дебатах. На цьому шляху потрібно долати інерцію суддівського мислення, які за старою звичкою намагаються перенести критичний аналіз захисника на стадію судових дебатів. Визнання фактичних даних «недопустимими як докази слід розглядати як складову презумпції невинуватості, що прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 17 КПК, у якій передбачено, що підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом»[24].

Критику фактичних даних можна розпочати ще в поясненнях на обвинувальний акт (ст. 20 КПК), про що вже зазначалося в цій книзі. Така «вступна промова» після виступу прокурора повинна містити чітку правову позицію, яку обрав для захисту адвокат, та вказівку щодо недопустимості доказів. Але при цьому не обов’язково надавати розгорнуту їх критику. Таке посилання підготує суд до того, що при дослідженні доказів можуть бути заяви про їх недопустимість.

Професійна деформація суддівського мислення, сформована в умовах інквізиційного процесу, часом заважає суддям об’єктивно вирішувати справу, не говорячи вже про одіозний «обвинувальний ухил», який сформувався під тиском владних структур і нікуди не подівся.

Ось приклад із суддівської практики. У суді присяжних, коли адвокат попросив у перерві судового засідання надати йому слово для пояснень на обвинувальний акт (вступної промови), головуючий сказав: «Я вже 10 років суддя і буду першим, хто вам відмовить у цьому».

Адвокат звернувся з листом до голови суду, до апеляційного суду та до Вищого спеціалізованого суду в порядку звернення громадян та пояснив, що так звана «вступна промова» ґрунтується на вимогах ст. 20 КПК, яка передбачає право захисту надати суду пояснення з приводу підозри і обвинувачення, та ст. 321 КПК, яка зобов’язує суд з’ясувати всі обставини кримінального провадження. Зрештою головуючий надав адвокату можливість виступити з «вступною» промовою після прокурора. Було б доцільно більш чітко врегулювати таке право у КПК.

Редакція ст. 86 КПК потребує уточнення. Збирання доказів здійснюють не тільки слідчі, але й адвокати та потерпілі. Тому правильно було б зазначити, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законодавством, зокрема законами України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та «Про оперативно-розшукову діяльність» тощо. Існує певна неточність у ст. 88 КПК щодо недопустимості доказів та відомостей, які стосуються судимостей особи підозрюваного, обвинуваченого, та пропонується провести заміну поняття «недопустимий доказ» на «неможливість використання», коли йдеться про характеризуючі особу ознаки як на доказ вини останнього[25].

Захисник у судовому провадженні здійснює також оцінку доказів з погляду їх належності та достовірності. Існують певні психологічні бар’єри, які доводиться долати суду і адвокату при оцінці доказів. Доказ, одержаний із порушенням закону, по суті, може бути достовірним та достатньо переконливим, щоб суддя суб’єктивно у нього повірив.

Виникає почуття роздвоєності: з одного боку, суддя вірить, що доказ є достовірним, але в силу вимог закону він змушений його відкинути як недопустимий. Це веде до когнітивного дисонансу — внутрішнього психічного конфлікту, що виникає при зіткненні в свідомості індивіда суперечливих знань, ідей, переконань або поведінкових установок.

Пригадується випадок, коли суддя у приватній розмові зауважив: я вірю, що свідка катували, але він сказав правду. Це було в часи інквізиційного процесу та панування обвинувального ухилу.