Розділ «8. ПРАВОСУДДЯ І СУДОВА ПРАВОТВОРЧІСТЬ»

Розкриємо детальніше відмінності актів судової правотворчості, які обумовлюються способом виникнення норми права.

У судових прецедентах міститься норма права, яка виникає у процесі вирішення судом конкретної справи і є побічним результатом розгляду справи, а відтак юридична норма завжди міститься у мотивувальній частині рішення суду.

У нормативно-правових актах судової влади містяться норми права, які є не результатом вирішення конкретної справи, а наслідком цілеспрямованої (так би мовити, у «чистому вигляді») правотворчої діяльності вищих судових органів. Характерною ознакою цих норм є те, що їх формулювання здійснюється або на підставі узагальнення практики вирішення певної категорії спорів, або вони являють собою процесуальні правила розгляду спорів.

У квазіпрецедентах міститься норма права, яка виникає у випадку позитивного вирішення судом (у тому числі Конституційним Судом) справ зі скасування нормативно-правового акта або надання офіційного тлумачення, а відтак норма права завжди міститься у резолютивній частині рішення суду і є фактично основним результатом його діяльності в рамках вирішення певної справи.

Слід сказати, що викладені вище міркування щодо змісту, ознак, видів судової правотворчості не співпадають з абсолютною більшістю позицій, висловлених іншими науковцями з цього приводу. Це пояснюється тим, що у відповідних працях відсутнє комплексне розуміння судової правотворчості, що приводить їх авторів до неправильних або неточних висновків. Наведемо кілька прикладів.

Так, О. Попов[835], виходячи «із сучасного плюралістичного праворозуміння, яке поєднує в собі як нормативістський, так і інші підходи (соціологічний, природно-правовий)», пише, що право у широкому сенсі включає в себе не тільки власне норми права, але й ті положення різного характеру і призначення, які створюються правозастосовчими органами (і головним чином судом) у процесі застосування права і без яких норми права не можуть бути розкриті і реалізовані», і далі приходить до висновку, що право- творчістю можна вважати будь-яке судове рішення, де була застосована аналогія права або здійснена конкретизація оціночного поняття[836].

Видається, що вказаний еклектичний «плюралізм» автор використав для того, щоб не обтяжувати себе аргументацією, чому він ототожнює акти судової правотворчості з актами тлумачення норм права. Взагалі, ототожнення таких різних за своєю природою процесів, якими є судове тлумачення і судова правотворчість, стає, на жаль, загальною тенденцією при розгляді судової правотворчості[837]. І це відбувається, як ми вже зазначали вище, з причини складності фактичного розмежування цих процесів. З огляду на це ми і наполягаємо на необхідності застосування критерію загальнообов’язковості результатів цих процесів: якщо законодавець надає певному результату судової діяльності загальнообов’язкового характеру, то це значить, що перед нами — акт судової правотворчості. Отже, в даному випадку ми використовуємо не фактичний критерій, а формальний. І це є, на наш погляд, єдиним правильним виходом для розв’язання проблеми з віднесенням тих чи інших актів судової діяльності до джерел (форм) права. Тобто по суті наша позиція у цьому випадку базується на класичній позитивістській догмі права. І це є виправданим, адже терміни «правотворчість», «джерело (форма) права» є породженням позитивістської теорії права, тому їх використання повинно відбуватися в рамках цього напрямку праворозуміння. З точки зору позитивізму певне положення загального змісту набуває правотворчого характеру за умови визнання державою його загальнообов’язковості. Тому не може бути в принципі ані «прихованих» форм судової правотворчості, про які веде мову О. Попов; ані «латентної» судової правотворчості, про що пише Є. Сємьянов[838]; ані правотворчості, що складається не із загальнообов’язкових норм права, а з авторитетних, проте формально необов’язкових «правоположень судової практики», про що зазначає М. Марченко[839].

Із вказаних вище причин не можна погодитись також з іншою тезою М. Марченка про загальновідомість того, що «прецедент, не будучи визнаним як джерело романо-германського права формально, виступає як таке реально»[840]. Адже в даному випадку М. Марченко (разом з іншими авторами, що займають схожу позицію, наприклад, С. Шевчук[841]) безпідставно ототожнює, з одного боку, категорії «правотворчість» і «правоутворення»[842], а з іншого — поняття «формальне джерело права» з поняттям «матеріальне джерело права».

Неврахування такої риси судової правотворчості, як наявність обов’язкового характеру форм її вираження, приводить вчених до необґрунтованих висновків про те, що видами судової правотворчості можна вважати буквально все, що заманеться: і «судову практику», і «правову позицію суду», і «судовий розсуд»[843], і «правові позиції»[844], і «право законодавчої ініціативи вищих судів» (!), і «постанови всіх судових інстанцій, де мали місце: відмова застосовувати акт, що суперечить Конституції; телеологічне тлумачення (!); розв’язання колізії; звернення суду до органу конституційної юрисдикції з приводу неконституційності певного положення закону»[845].

Отже, так званий «широкий» або «плюралістичний» підхід до розуміння змісту судової правотворчості дає можливість включати до її складу вельми різноманітні за своєю природою явища та дії суду, внаслідок чого сам термін «судова правотворчість» втрачає внутрішню чіткість та логічність, а його понятійно-методологічне значення зникає.

Досліджуючи судову правотворчість, слід аналізувати передусім ті її форми, які відрізняються від інших актів судової влади своїм загальнообов’язковим характером, що чітко визнаний державою на рівні законодавства. Адже всі інші акти судової влади, які не відповідають вказаному критерію, не є проявами судової правотворчості, а відтак, не можуть виступати предметом при дослідженні судової правотворчості як явища.

8.2. Судова правотворчість у структурі процесу правосуддя

Для розкриття питання, винесеного у заголовок цього підрозділу, потрібно спочатку з’ясувати саму структуру правосуддя.

Структура будь-якого явища обумовлюється метою його функціонування. У той самий час, виходячи з визначення правосуддя, яке було обґрунтовано нами у попередньому підрозділі, метою правосуддя є справедливе вирішення судами правових конфліктів у рамках законодавчо встановленої процедури, що одночасно має наслідком належний рівень захисту і гарантування прав і свобод суб’єктів правовідносин. Іншими словами, метою правосуддя є справедливий захист прав і свобод суб’єктів права.

Розгляд справедливості як мети правосуддя не є новим для наукової літератури[846] і не викликає методологічних заперечень, якщо дотримуватися концепцій природно-правового праворозуміння.

Домінування принципу справедливості у змістовних характеристиках правосуддя обумовлюється його (принципу справедливості) беззаперечним визнанням на всіх етапах розвитку людства і використанням як міри правильної поведінки[847].

Отже, розглядаючи правосуддя як конструкцію «справедливе судочинство» (як це робить, наприклад, С. Погребняк[848]), під словом «справедливе» слід мати на увазі досягнення матеріальної справедливості у процесі розгляду певної справи, а під словом «судочинство» — певні законодавчо встановлені процесуальні (процедурні) регламенти діяльності суду при розгляді такої справи.

У літературі зазначається, що поняття «справедливе судочинство» має два аспекти: матеріальна (змістовна) справедливість; процесуальна (процедурна) справедливість[849]. Іншими словами, в ракурсі правосуддя пропонується розрізняти матеріальну справедливість і процесуальну справедливість (або справедливість як міру та справедливість як процес). Прихильники такого поділу вважають, що певні процесуальні особливості і умови судового розгляду справи (такі як: право на судовий захист; право на доступ до правосуддя; право на адвоката; право на незалежний суд; право на публічний розгляд справи; право на рівні процесуальні можливості; право на оскарження рішення, тощо[850]) служать ухваленню справедливого рішення[851].

У цілому підтримуючи вказану думку, в той самий час дещо уточнимо її у напрямку обґрунтування неприпустимості перебільшення ролі процесуальної справедливості у структурі правосуддя.

Зазначений внутрішній поділ справедливості випливає з того, що судовий розгляд справ з точки зору його процедури також можна поділити на дві складові частини: 1) матеріальну (дослідження, оцінка доказів і правових позицій сторін, тлумачення відповідних норм і принципів права, прийняття певного рішення і його мотивування); 2) процесуальну (сам порядок здійснення судом і сторонами дій, в тому числі передбачених матеріальною частиною).