Розділ «8. ПРАВОСУДДЯ І СУДОВА ПРАВОТВОРЧІСТЬ»

По-друге, у тому, що вона здійснюється як додаткова функція суду, адже основним призначенням будь-якого суду є розгляд правових спорів шляхом правозастосування, а не створення нових норм шляхом правотворчості. Власне кажучи, саме у цьому проявляється зазначена нами вище «специфічність» правотворчої діяльності судової влади.

По-третє, у тому, що вона має бути санкціонована з боку вищого представницького органу державної влади певним чином, як правило, шляхом видання спеціального закону (або шляхом мовчазної згоди парламенту і своєрідним правовим звичаєм — як це має місце у правовій системі Англії).

За суб’єктами виділяють два види судової правотворчості: 1) судова правотворчість, яка здійснюється судами загальної юрисдикції; 2) судова правотворчість, яка здійснюється судом конституційної юрисдикції.

Результатом будь-якого процесу правотворчості є видання певного акта, який містить у собі норму права. Такий акт у теорії права називають «джерело (форма) права». Для уникнення поширеної в юридичній літературі неоднозначності з використанням різних значень термінів «форма права» і «джерело права» тут і далі під терміном «джерело (форма) права» ми будемо мати на увазі джерело права у формально-юридичному сенсі, а не в матеріальному і не в ідеологічному[830].

Як з теоретичної, так і з практичної точок зору центральним у тематиці судової правотворчості є питання про те, які акти судової влади мають право- творчий характер. Логічною відповіддю буде: ті акти, які містять у собі норми права. Однак якщо брати до уваги лише змістовну ознаку норми права (наявність в акті судової влади певного правила поведінки), то багато з актів судової влади потенційно можна віднести як до акта правозастосування, так і до акта правотворчості, оскільки правотворча функція суду є невід’ємною від функції розгляду справ.

Особливо яскраво це проявляється у тривалій науковій дискусії щодо статусу рішень вищих судових інстанцій зі складних справ, які публікуються у спеціалізованих виданнях або розсилаються нижчим судам у вигляді інформаційних листів. Так, одна група вчених наполягає на тому, що оскільки законодавчо жодним чином не закріплено обов’язковість таких рішень, то вони не є актами правотворчості, а відтак не є джерелом (формою) права. Інша група вчених вказує на те, що такі рішення фактично мають обов’язковий характер для нижчих судів, що підтверджується прикладами з практики, коли нижчі суди майже завжди враховують позиції вищих судових інстанцій, сформульовані у подібних своєрідних «рішеннях-зразках».

При цьому цікавим є те, що навіть противники визнання за такими рішеннями статусу акта правотворчості не заперечують особливий переконуючий авторитет вказаних рішень, а також те, що зазначені рішення містять певні правоположення, які виникли внаслідок конкретизації норм законодавства, що виходить за межі тлумачення норм права.

У зв’язку з цим Д. Абушенко вірно відзначає, що методологічно вказана ситуація є глухим кутом — оскільки представники однієї сторони успішно беруть свої доводи з юридичної догматики, а представники іншої сторони (не менш успішно) — з юридичної практики[831].

Так само складною є проблема щодо визначення статусу актів офіційного нормативного тлумачення, які видаються вищими судами у вигляді Постанов Пленуму. Вона дискутується у наукових колах, починаючи з 1950-х років, і досить добре ілюструється положенням з праці 1974 р. за редакцією А. Міцкевича[832], в якій вказується, що Роз’яснення Пленуму Верховного Суду СРСР згідно із законом є обов’язкові і тому повинні застосовуватися кожного разу, коли застосовується норма закону, проте ці Роз’яснення не є актами правотворчості, а є офіційним тлумаченням, адже Роз’яснення не можуть містити нових норм, а лише роз’яснювати існуючі.

Ця нелогічна і тому штучна конструкція залишається однією з найпоширеніших і в сучасній науковій літературі[833].

Крім того, виникає питання і стосовно критеріїв, згідно з якими можна було б чітко кваліфікувати певне положення судового акта або як норму права, або лише як результат тлумачення. Так, наприклад, О. Попов зазначає, що «головна відмінність офіційного тлумачення від правотворчості полягає у характері новацій, які привносяться у результаті тієї чи іншої діяльності до системи права. Якщо офіційне тлумачення несе нову інформацію про правову норму, розширює межі знань про неї, то правотворчість має своїм підсумком нові регулятивні моменти, яких до цього в системі права не було. В ході правотворчості відбувається перетворення права, а в ході тлумачення — розкриття змісту існуючих правових норм, забезпечуючи їх реалізацію відповідно до того, що мав на увазі законодавець при їх створенні»[834]. Однак якщо продовжити цю думку, ми прийдемо до абсурдного висновку, що підзаконні акти міністерств і відомств також не є правотворчістю, оскільки по суті вони так само лише «розкривають зміст існуючих правових норм, забезпечують їх реалізацію відповідно до того, що мав на увазі законодавець при їх створенні». Крім того, неприпустимо брати як критерій класифікації явно нечіткі положення на кшталт «нова інформація про правову норму», «розширення меж знань про норму», «нові регулятивні моменти».

Серед вищевказаних ознак судової правотворчості була «санкціонованість з боку вищого представницького органу державної влади». Виходячи з цього, вважаємо, що єдиним правильним підходом до вирішення проблеми розмежування правотворчих актів судової влади від правозастосовчих є не аналіз змісту акта судової влади (оскільки у більшості випадків можна однаково обґрунтовано довести дві протилежні точки зору на ступінь новизни положень, які містяться у цьому акті), а наявність у нього загальнообов’язкового характеру. Тому при відокремленні актів судової правотворчості слід керуватися передусім формальними критеріями, тобто орієнтуватися на загальнообов’язковість як ознаку юридичної норми.

Наприклад, можна провести не один день у дискусіях про те, чи містить певне роз’яснення Вищого господарського суду України нові норми, чи там просто роз’яснюються вже існуючі, однак якщо законодавством України (а саме статтею 39 Закону України «Про судоустрій України» від 07.02.2002 р.) таким роз’ясненням надано лише рекомендаційну силу, то зазначена дискусія втрачає будь-який сенс, оскільки як би положення такого роз’яснення не були схожі з нормами права, вони все одно не можуть вважатися такими з причини відсутності у них найважливішої ознаки норми права — загальнообов’язковий характер. І так само навпаки: коли до 2001 р. роз’ясненням Вищого господарського суду України статтею 12 Закону України «Про господарські суди України» від 04.06.1991р. надавався обов’язковий характер, то зазначена вище дискусія також не мала б жодного практичного значення, адже на той час існувала неспростовна презумпція про те, що вказане роз’яснення містить не що інше, як норми права, оскільки роз’яснення має загальнообов’язкову силу.

Отже, запропонований нами критерій наявності чіткого законодавчого закріплення загальнообов’язкового характеру акта судової влади є об’єктивним і базується на волі законодавця, на відміну від суб’єктивного і умоглядно-політологічного критерію змісту акта судової влади.

Акти судової правотворчості є доволі різноманітними, але спільною ознакою для них є їхній загальнообов’язковий характер, що доводить факт здійснення ними загального рівня правового регулювання, на відміну від правозастосовчих актів, які здійснюють лише індивідуальне правове регулювання.

Застосування вказаного критерію дає можливість чітко виокремити акти судової правотворчості та провести їх класифікацію.

Акти судової правотворчості за способом виникнення юридичної норми, яка в них міститься, поділяються на три види.

1. Судові прецеденти (серед яких виділяють: а) креативні прецеденти; б) деклараторні прецеденти, у тому числі прецеденти тлумачення).

2. Нормативно-правові акти, видані судовою владою (серед яких виділяють: а) роз’яснення вищими судовими органами змісту норм права; б) затвердження вищими судовими органами процесуальних правил розгляду справ).

3. Квазіпрецеденти (серед яких виділяють: а) рішення органів конституційної юрисдикції з визнання неконституційними нормативно-правових актів та з надання офіційного тлумачення; б) рішення судів загальної юрисдикції зі скасування нормативно-правових актів на підставі їх невідповідності законодавству).