Розділ 2. Зміст та обсяг поняття повторності злочинів

Сплив строку давності означає, що раніше вчинений злочин юридично ніби не існує, його правові наслідки вичерпані. З юридичного погляду повторність означає вчинення двох або більше злочинів, тоді як після спливу строків давності по одному з них не має такої множинності суспільно небезпечних діянь, яка необхідна для повторності злочинів.

Щоб правильно зрозуміти питання про те, чому випадки вчинення злочину особою, яка має судимість за раніше вчинений злочин, утворюють повторність, а при погашенні чи знятті судимості виключається можливість розглядати знову вчинений злочин як повторний, необхідно з’ясувати поняття і сутність судимості у кримінальному праві. У кримінально-правовій літературі існує декілька визначень поняття судимості. Судимість — це правове становище особи, яке виникає внаслідок засудження її за вчинений злочин з дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду і триває визначений законом термін, спричиняючи несприятливі для засудженого кримінально-правові наслідки[148]. Судимість — це передбачені законом правові наслідки засудження, які тривають певний період і визначають особливий правовий статус особи, яка має судимість[149].

Передумовою виникнення судимості є вчинення особою діяння, що містить склад злочину, передбачений КК України. Судимість пов’язана із вчиненням конкретного злочину і засудженням за нього. Закінчується судимість її погашенням чи зняттям.

Як зауважив В. В. Голіна, кримінальне право виконує свої завдання (ч. 1 ст. 1 КК України) характерним для нього способом, у тому числі конструюючи підвищену кримінальну відповідальність за допомогою судимості[150]. Одним із кримінально-правових наслідків судимості є те, що вона може бути врахована при кваліфікації вчиненого злочину чи при призначенні за нього покарання[151]. Зокрема, повторність злочинів, рецидив злочинів, має місце тільки за наявності судимості за раніше вчинений злочин і лише за цієї умови вчинене особою утворює кваліфікований склад відповідного злочину (наприклад: ч. 3 ст. 109; ч. 2 ст. 110; п. 13 ч. 2 ст. 115; ч. 2 ст. 127; ч. 2 ст. 133; ч. 2 ст. 164; ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 296 КК України).

Що ж до впливу судимості на повторність, то тут однозначності немає. Деякі вчені вважають, що не у всіх випадках зняття чи погашення судимості має значення для застосування положення кримінального закону про повторність злочинів. С. Бородін писав, що вбивство може кваліфікуватися як повторне, незалежно від того, погашено чи знято судимість за попереднє вбивство[152]. В. О. Владіміров вважає, що зняття чи погашення судимості за перший злочин може мати значення в тих випадках, коли повторність законом пов’язана із судимістю, і не матиме значення, коли у законі говориться про повторність вчинення злочину, незалежно від судимості за нього[153].

Переконливу критику поглядів, згідно яких для повторності злочинів не має значення факт зняття чи погашення судимості, наводять Х. Шейнін, М. Загородніков. Так, Х. Шейнін вважає, що зняття чи погашення судимості за перший злочин у всіх випадках виключає можливість розглядати новий злочин як повторний[154]. М. Загородніков зазначає, що після зняття судимості особа визнається такою, що не вчиняла злочин. Сплив з моменту відбуття покарання вказаних у законі строків і не вчинення упродовж певного часу нового злочину означає, що особа пройшла перевірку, стала на шлях виправлення і тому може розглядатися такою, що не вчиняла злочину[155].

Згідно з ч. 2 ст. 88 КК України судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України. Судимість встановлює граничну межу для повторності. Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України повторність злочинів може мати місце лише до моменту погашення чи зняття судимості за попередній злочин. У ст. 32 КК України вказана лише кінцева межа повторності, показником якої є стан судимості, а тому для початкової межі повторності судимість значення не має. Це означає, що якщо особа вчинила злочин, за який притягається до кримінальної відповідальності, однак після постановлення обвинувального вироку і до набуття ним законної сили вчиняє новий злочин, те, що в неї не виникає судимості, не означає, що це є умовою, яка юридично денонсує повторність, оскільки для того, щоб бути знятою чи погашеною вона, принаймні, має виникнути.

Звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання, зняття чи погашення судимості є умовами, що припиняють кримінально-правові відносини. Отже, первинним чинником, який має впливати на повторність, є наявність кримінально-правових відносин між особою, яка вчинила предикатний злочин, та державою. Правова ситуація, пов’язана із не виникненням в особи судимості, як результат засудження, у ч. 4 ст 32 КК України, не може оцінюватися як умова, що денонсує повторність за раніше вчинений злочин, оскільки погашення чи зняття судимості є лише засобом для візуалізації припинення кримінально-правових відносин, а не самостійною умовою юридичної денонсації предикатного злочину для вирішення питання щодо повторності[156].

Непорозуміння щодо ролі судимості в юридичній денонсації повторності не обмежуються зазначеним. Більш важливим є визначення строку тривання «активності» повторності злочинів щодо предикатного злочину, якщо особу, яка його вчинила, було звільнено від покарання. Оскільки у ч. 4 ст. 32 КК України передбачено лише такі умови денонсації повторності, як звільнення від кримінальної відповідальності та погашення чи зняття судимості, то відповідно до букви закону, стосовно особи, яка була звільнена під покарання за вчинений предикатний злочин, не маючи згідно з ч. 3 ст. 88 КК України судимості, не може бути застосована жодна з умов, передбачених ч. 4 ст. 32 КК України. Адже, по-перше, вона зазнала кримінальної відповідальності, оскільки була звільнена лише від покарання, а не від кримінальної відповідальності. По-друге, у зв’язку з тим, що особа звільняється від покарання, про що зазначається у відповідному судовому акті, судимість не виникає (ч. 3 ст. 88 КК України), а отже, погашення чи зняття судимості неможливі (ч. 4 ст. 32 КК України); якщо особа звільняється від покарання у зв’язку з декриміналізацією діяння, за яке вона засуджена (ч. 2 ст. 74 КК України), або звільняється від покарання через хворобу (ч. 2 ст. 84 КК України), або звільняється від покарання на підставі закону України про амністію (ст. 85 КК України), судимість хоча й виникає, однак, з огляду на ч. 3 ст. 88 КК України вона припиняється з моменту звільнення особи від покарання, тобто також не має значення для застосування ч. 4 ст. 32 КК України, оскільки зняття чи погашення судимості можливі лише після виконання чи відбуття покарання.

Отже, в такій правовій ситуації вирішальне значення має не вказівка на наявність чи відсутність судимості в особи, а наявність чи припинення кримінально-правових відносин. Однак, справа якраз у тому, що підстави наявності чи припинення кримінально-правових відносин визначаються у кримінальному законі, в якому дається вказівка на відповідні кримінально-правові інститути. Те, що у ст. 32 КК України наголошено саме на погашення чи зняття судимості і не вказано про звільнення від покарання, як умови, що визначає відсутність повторності злочинів, призводить до того, що в цьому випадку повторність злочинів не можна знівелювати. Отже, для особи, яка звільнена від покарання, повторність із предикатним злочином формально можлива і через рік, і через десять, і через двадцять років після вчинення предикатного злочину.

Вирішення зазначеної проблеми вбачається слушним лише через нормотворчу діяльність, тобто внесення відповідних змін до ч. 4 ст. 32 КК України. Відповідно ч. 4 ст. 32 КК України пропонуємо викласти у такій редакції: «повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, звільнено від покарання та його відбування, погашено або знято судимість».

Оскільки повторність злочинів законодавчо закріплена у ст. 32 КК України, то необхідно розглянути також ознаки цього явища, які випливають із кримінального закону. Так, згідно з ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. При цьому ч. 1 та ч. 3 цієї статті КК визначають певні особливості злочинів, що можуть утворювати повторність, ч. 2 відмежовує повторність злочинів від одиничного продовжуваного злочину, а ч. 4 встановлює особливі кримінально-правові ситуації, за яких повторність відсутня. Крім того, можна сказати, що ст. 32 КК України не визначає повторність злочинів певною стадією їх вчинення. Повторність може утворити будь-який варіант поєднання закінчених, закінчених та незакінчених злочинів одного виду чи однорідних злочинів. На наявність повторності також не впливає факт вчинення відповідних злочинів одноосібно чи у співучасті.

Враховуючи думки, викладені в літературі, а також на підставі власного аналізу можна виділити такі ознаки, які виражають кримінально-правовий зміст повторності злочинів:

— повторність утворюють два і більше злочини;

— збереження кримінально-правового значення хоча б двома злочинами, що утворюють повторність;

— вчинення двох і більше злочинів неодночасно.

Отже, повторність злочинів — це вчинення особою неодночасно двох чи більше злочинів, принаймні два з яких зберігають кримінально-правове значення.

Виділені ознаки повторності злочинів дають можливість стверджувати, що повторність злочинів охоплює усі випадки вчинення декількох злочинів, незалежно від їх характеристики як тотожних, однорідних чи різнорідних, а також злочинів, які пов’язані з попереднім засудженням, і тих, які не пов’язані з попереднім засудженням.

2.2. Види повторності злочинів та їх характеристика

Досліджуючи будь-яке поняття, важливо пам’ятати, що визначення його змісту нерозривно пов’язане зі встановленням обсягу. Розкрити обсяг поняття означає встановити, на які види воно поділяється. Поділити поняття на види означає класифікувати (від лат. classis — розряд, клас і facio — роблю, розкладаю). Поняття «класифікація» означає стійке групування досліджуваних об’єктів за окремими ознаками та будується за досить жорсткими критеріями груп і підгруп, кожна з яких займає чітко фіксоване місце[157]. У літературі наголошено, що основна умова, яка визначає рівень досконалості класифікації будь-яких предметів або явищ, полягає в її обґрунтованості та у виборі підстави (критерію) класифікації[158].