Розділ 2. Зміст та обсяг поняття повторності злочинів

Для поняття повторності не має значення і форми співучасті. Наприклад, якщо спочатку суб’єкт вчинив підбурювання до замаху на умисне вбивство однієї особи, а потім пособництво в умисному вбивстві іншої особи, дії такого суб’єкта за наявності інших ознак теж утворюють повторність злочинів.

Зауважимо, що діяння, які складають повторність злочинів, повинні утворювати самостійні склади злочинів. Наприклад, В. О. Владіміров зазначає, що повторними можуть бути встановлені такі суспільно небезпечні діяння особи, кожні з яких окремо містять ознаки самостійного складу злочину[124]. Самостійний характер кожного із вчинених злочинних діянь має вирішальне значення при відмежуванні повторності злочинів від продовжуваного злочину. Як відзначив Н. О. Стручков, іноді те, що здається самостійним злочином, є лише окремим епізодом чи способом вчинення іншого більш тяжкого злочину, частиною складеного злочину[125].

Аналіз статей Особливої частини КК України, які передбачають повторність як кваліфікуючу ознаку, дають можливість зробити висновок про те, що повторність злочинів — це вчинення особою таких суспільно небезпечних діянь, кожне з яких є кримінально-караним, тобто є злочином. Іншими словами, для визнання в суспільно небезпечних діяннях особи повторності злочину потрібно, насамперед, встановити, що як в першому, так і в другому випадку особа вчинила злочин, а не будь-яке інше правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК України, злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб’єктом злочину. У ч. 2 ст. 11 КК України зазначено, що не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

При кваліфікації злочинів важливо враховувати, що в деяких випадках у кримінальному законі передбачена адміністративна преюдиція як умова визнання діяння особи злочином. Злочин має місце тоді, коли він утворений повторенням кількох адміністративних чи інших проступків. При створені КК України 2001 р. його розробниками була задекларована відмова від конструювання злочинів з адміністративною преюдицією, оскільки це означало невиправдану криміналізацію діянь, які не досягли того ступеня суспільної небезпечності, який властивий злочинові[126].

Фактично преюдиція в КК України збережена. Такими злочинами є: 1) ч. 1 ст. 337 «Ухилення військовозобов’язаного від військового обліку після попередження, зробленого відповідним військовим комісаріатом» (ст. 210 Кодексу України про адміністративні правопорушення); 2) ст. 391 «Злісна непокора законним вимогам адміністрації виправної установи або інша протидія адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиничної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання» (ч. 3 ст. 101 Кримінально-виконавчого кодексу України); 3) ч. 2 ст. 407 «Самовільне залишення військової частини або місця служби… вчинені повторно протягом року» (Дисциплінарний статут Збройних Сил України від 24 березня 1999 р.)[127].

В. П. Дробот вважає, що класифікація статей КК України, які передбачають кримінальну відповідальність при адміністративній чи дисциплінарній преюдиції, є незавершеною. У зв’язку з цим він вважає висновки В. О. Навроцького про те, що диспозиції статей Особливої частини сформовані так, що кримінальна відповідальність може настати і тоді, коли особа не притягалася за перше правопорушення до адміністративної чи дисциплінарної відповідальності; що факт не притягнення особи до юридичної відповідальності за попереднє правопорушення не змінює суті складу злочину; що до одного з правил кваліфікації злочинів з преюдицією момент закінчення злочину, наявність співучасті та її форми, вид співучасника визначаються лише щодо другого із вчинених діянь (оскільки перше діяння не становить собою злочину) є обґрунтованими тільки до конкретно вказаних ним складів, але не до злочинів з преюдицією взагалі[128].

Щоб підтвердити ці тези В. П. Дробот звернувся до аналізу ст. 382 КК України «Невиконання судового рішення». Він вважає, що ч. 1 ст. 382 КК України «Умисне невиконання службовою особою вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню» можна віднести до злочинів з преюдицією, а правовим актом, який передбачає відповідальність за преюдиційне діяння, є ст. 87 Закону України «Про виконавче провадження»[129].

Разом з тим, не можуть утворити повторності злочинів такі діяння особи, які через малозначність у першому випадку розглядалися як адміністративне, дисциплінарне правопорушення, а в другому випадку через підвищену суспільну небезпеку — як злочин. У цих випадках вчинені різні за характером суспільної небезпеки і юридичною природою діяння.

Отже, кожне з двох чи більше діянь, які утворюють повторність злочинів, повинні становити собою злочин, а не бути складовими одного і того ж посягання.

Другою ознакою повторності злочинів, яку виділяють вчені і яка випливає з нормативного визначення цього поняття, є вчинення двох і більше злочинів неодночасно. Слово «неодночасний» визначається як «який здійснюється, відбувається і т. ін. не в той самий час із чим-небудь іншим»[130]. Відповідно злочини, які утворюють повторність повинні визначатись різними часовими показниками.

У кримінально-правовій літературі зазначено, що злочини, які утворюють повторність злочинів повинні бути вчинені в різний час, тобто відокремлені один від одного певним проміжком часу. Часовий проміжок, який відділяє одиничні злочини між собою, повинен бути таким, щоб було можна відрізнити один злочин від іншого. Однак, він не повинен бути таким довгим, щоб між злочинами втрачався зв’язок[131]. Різночасність вчинення злочинів означає, що з моменту закінчення злочину має минути стільки часу, щоб особа могла усвідомити факт вчинення одного злочину і зважити всі за і проти при вчиненні другого злочину[132]. Тобто перший злочин повинен бути закінчений або припинений на стадії готування або замаху, а наступний ще не розпочатий.

За загальним правилом, закінченим є злочин, який містить усі ознаки складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України. Оскільки злочини у статтях Особливої частини КК України описано по-різному, то є різні правила щодо моменту закінчення злочину з формальним, матеріальним та усіченим складом.

У юридичній літературі злочин з формальним складом вважається закінченим з моменту вчинення суб’єктом суспільно небезпечного діяння, яке є ознакою об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого чинним КК України[133]. Якщо в диспозиції статті Особливої частини названо декілька обов’язкових діянь, то такий злочин вважається закінченим з моменту виконання всіх обов’язкових діянь. Наприклад, самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи є закінченим тоді, коли вчинене самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи і вчинені будь-які суспільно небезпечні діяння. Злочин з формальним складом з декількома альтернативними діяннями вважається закінчений тоді, коли повністю виконане хоча б одне з альтернативних діянь[134].

Злочин з матеріальним складом вважається закінченим з моменту настання суспільно небезпечних наслідків, які є ознакою об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого чинним КК України. Якщо у статті Особливої частини названо декілька обов’язкових наслідків злочину, то такий злочин є закінчений з моменту настання усіх обов’язкових наслідків. Наприклад, посягання, передбачене ч. 2 ст. 121 КК України, вважається закінченим тоді, коли мають місце наслідки і у вигляді тяжкого тілесного ушкодження, і смерті потерпілого. Коли у статті Особливої частини названо декілька наслідків альтернативно, то для визнання злочину закінченим достатньо настання хоча б одного з таких наслідків. Наприклад, злочин, передбачений ч. 2 ст. 345 КК України, є закінченим з моменту заподіяння потерпілому або легкого, або середньої тяжкості тілесного ушкодження[135].

У статтях Особливої частини чинного КК зустрічається і такий прийом формулювання диспозиції, коли використані терміни охоплюють і відповідну дію, і наслідки. Наприклад, посягання на життя охоплює як заподіяння смерті, так і замах на вбивство. Склад такого злочину є одночасно і матеріальним, і формальним. Такий злочин вважається закінчений не лише тоді, коли настали наслідки у вигляді смерті, а й коли виконана дія, спрямована на позбавлення життя потерпілого — має місце замах на вбивство відповідної особи.

Злочин з усіченим складом вважається закінченим з моменту початку виконання суспільно небезпечного діяння, вказаного в диспозиції статті Особливої частини[136]. Наприклад, розбій вважається закінченим з моменту нападу, незалежно від того чи заволоділа винна особа чужим майном.

У юридичній літературі вчинення злочинів в різний час пов’язують з моментом закінчення попереднього злочину, тобто повторний злочин, як правило, має вчинятися після моменту закінчення попереднього злочину.

Проте, як видається, таке твердження є не зовсім точним. Як слушно зауважено у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 р. № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»[137] в межах повторності злочинів їх неодночасне вчинення може означати і те, що не збігаються за часовими показниками початкові моменти вчинення кожного зі злочинів. За наявності такої відмінності будь-які інші часові показники вчинених злочинів, зокрема і ті, що характеризують момент припинення суспільно небезпечного діяння, момент визнання злочину закінченим, значення не мають. У зв’язку з цим повторність можуть утворювати злочини, один з яких був вчинений у період, коли інший злочин вже розпочався, але ще не закінчився, наприклад, після початку вчинення шахрайства, але до його закінчення особа вчиняє крадіжку. У такому разі вчиненим повторно вважається злочин, розпочатий пізніше.

Третю ознаку, яку виділяють, є те, що повторність злочинів утворюють злочини, які передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України, або злочини, які передбачені різними статтями КК, лише у випадках, прямо передбачених в Особливій частині КК України. За загальним правилом повторністю визнаються лише ті злочини, які передбачені однією статтею, а для тих випадків, коли в одній статті КК вміщено кілька різних складів злочинів — однією частиною статті Особливої частини КК. Ця ознака полягає в тому, що за змістом ч. 1 та ч. 3 ст. 32 КК України повторність можуть утворювати: а) тотожні злочини, які передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК. При повторності тотожних злочинів можуть і повинні збігатися ознаки за складом злочину, а саме один суб’єкт, однаковий об’єкт, об’єктивна і суб’єктивна сторона; б) однорідні злочини — лише у випадках, прямо передбачених в Особливій частині КК. Наприклад, у примітці 1 до ст. 185 КК України зазначено, що у статтях 185, 186 та 189191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу. Як бачимо, у цьому випадку зазначено повторність і однорідних злочинів, і тотожних.