Розділ «Глава XIII II Дискусійні питання правотлумачення»

Подібно до викладеного Судова палата у господарських справах Верховного Суду України в постанові від 20 березня 2012 р. у справі за позовом Регіонального відділення Фонду державного майна України в Донецькій області до ВАТ «Укртелеком»[416] ч. 2 ст. 785 ЦК («якщо наймач не виконує обов’язку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення») витлумачили у такий спосіб, що цим законодавчим положенням встановлюється не неустойка, а розмір плати за користування річчю. Тут Судова палата вдалась до пошуку економічної природи сум, які має сплачувати наймач, у той час як для цілей правозастосування треба було врахувати правову природу цих сум. Їх правова природа визначена законодавцем абсолютно чітко. І будь-яких підстав відступати від букви закону в Судової палати не було.

10. Частина сьома ст. 43 КЗпП встановлює: «Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника)». Аналогічне правило формулюється у частині шостій ст. 39 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Судова практика виробила таку правову позицію, відповідно до якої під обґрунтованою відмовою виборного органу первинної профспілкової організації слід розуміти відмову, що мотивується посиланням на норми чинного трудового законодавства та ділові якості працівника. З урахуванням цього при вирішенні спору про поновлення на роботі суд визнав такою, що не відповідає вимогам частини сьомої ст. 43 КЗпП і частини шостої ст. 39 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору з працівником за прогул без поважних причин впродовж декількох днів, яка (відмова) була обґрунтована посиланнями на те, що працівник є ветераном підприємства (пропрацював на ньому безперервно 34 роки), а також на сімейні обставини, особисті запевнення та прохання працівника.

У цьому випадку судова практика прагнула проникнути в суть речей: працівник злісно порушив трудову дисципліну, впродовж декількох днів підряд не виходив на роботу. Представники підприємства, що відвідали його з метою дізнатись про причини невиходу на роботу, застали його вдома в нетверезому стані. За таких умов суд дійшов висновку про те, що відмова у наданні згоди на звільнення працівника не може бути мотивована посиланням на обставини, які не передбачені законодавством або які не стосуються ділових якостей працівника.

Дійсно, положення про обов’язковість отримання власником або уповноваженим ним органом згоди виборного органу первинної профспілкової організації на розірвання трудового договору з працівниками з підстав, що перелічені у частині першій ст. 43 КЗпП, давно застаріло. Воно було адекватним соціалістичним умовам, коли професійні спілки виконували не тільки захисну, а й виробничу функцію, і, крім того, працювали під керівництвом комуністичної партії.

Тепер у професійні спілки працівники об’єднуються добровільно, а виробничу функцію професійні спілки втратили. Тож, поки працівника не виключили із професійної спілки за порушення статуту, остання має захищати працівника. Збереження наведеного правила в законодавстві України про працю стало суперечити суспільним відносинам, що змінились. Тому судова практика дещо виправила закон, глядячи в сутність речей. Є теоретичні напрацювання, якими обґрунтовується доцільність і навіть необхідність визнання такого правового явища як судова правотворчість. Видається, однак, що судова правотворчість має право на існування лише в тій мірі, у якій вона полягає в пошуку разом з європейською спільнотою та країнами, що внесли найбільший вклад в розвиток принципу верховенства права, змісту цього принципу, у використанні цього принципу при тлумаченні актів законодавства та у здійсненні такого ж тлумачення тих нормативних положень, до змісту яких включені не тільки правові норми, а й декларації. За цими межами судова правотворчість є посяганням на прерогативи законодавчої влади.

11. У той же час сутність речей слід враховувати тоді, коли вона знайшла відображення у нормативно-правових актах. Пояснимо це на наступному прикладі. 22 січня 2002 р. Верховна Рада України прийняла Закон «Про внесення змін до ст. 98 Конституції України», стосовно якого Президент України застосував право вето. Відповідно до п. 1 частини першої ст. 58 Конституції України до повноважень Верховної Ради належить «внесення змін до Конституції України в межах і порядку, передбачених розділом XIII цієї Конституції». Президент України у своєму листі до Конституційного Суду зазначив, що розділ XIII Конституції встановлює особливості подання до Верховної Ради та прийняття нею законопроектів про внесення змін до Конституції і не регулює питання підписання таких законів, оприлюднення та застосування щодо них права вето[417]. З цією думкою слід погодитись, оскільки немає підстав стверджувати, що в розділі XIII Конституції логічно закріплена і хоч би за допомогою висновку від протилежного виявлялась правова норма, відповідно до якої будь-які інші процедури щодо законів про внесення змін до Конституції, крім передбачених розділом XIII Конституції, не можуть застосовуватись. За відсутності правового врегулювання зазначених питань слід керуватись тим, що відповідно до ст. 158 Конституції внесення змін до Конституції України оформляється законом. Відтак відкривається можливість для застосування до законів про внесення змін до Конституції правил щодо підписання законів і застосування права вето (ст. 94 Конституції).

Доводи С. П. Головатого про те, що Конституція розмежовує два види повноважень, що їх здійснює Верховна Рада — внесення змін до Конституції (п. 1 частини першої ст. 85 Конституції) і прийняття законів (п. 3 тієї ж частини) не спростовує твердження про те, що внесення змін до Конституції оформляється законом, і за відсутності у розділі XIII Конституції будь-яких правових норм щодо підписання, оприлюднення і застосування вето до таких законів ці питання мають вирішуватись відповідно до загальних правил, встановлених ст. 94 Конституції.

Не спростовує права вето Президента стосовно законів про внесення змін до Конституції і думка голови Верховної Ради про те, що раз Президент не наділений правом вето щодо всієї Конституції, він не повинен мати такого права і щодо її частини. Ця аналогія є недоречною, бо Конституція приймається як така, а зміни до Конституції вносяться шляхом прийняття законів.

Заперечуючи право вето Президента щодо законів про внесення змін до Конституції, С. П. Головатий послався на те, що в теорії конституційного права існує доктрина про дві форми влади — установчу та встановлену, відповідно до якої установча влада є первинною і виступає джерелом установленої влади, до якої віднесено законодавчу, виконавчу і судову влади[418]. Але ж в Україні немає підстав для визнання доктрини джерелом права. Відтак, посилання на доктрину виглядає як спроба надати переваги сутності перед юридичною формою. Між тим, існують можливості довести, що ця сутність набула юридичної форми.

Верховна Рада є єдиним органом законодавчої влади в Україні (ст. 75 Конституції). Законодавча влада є гілкою державної влади (частина перша ст. 6 Конституції). Що стосується Конституції, то її прийняття було здійснено не органом державної законодавчої влади — Верховною Радою від свого імені, а Верховною Радою України від імені Українського народу (преамбула Конституції) в порядку здійснення народом — єдиним джерелом влади (частина друга ст. 5 Конституції) — своєї установчої влади. Таким чином, Конституція відповідно до зазначених її положень є актом установчої влади народу. Тому її прийняття і внесення змін до неї не є здійсненням державної законодавчої влади, і не може підпорядковуватись процедурі, передбаченій, зокрема ст. 94 Конституції. Зазначені конституційні положення визначають сутність прийняття і внесення змін до Конституції. Як такі вони мають перевагу при правозастосуванні перед суто формальною вказівкою на законопроект і закон про внесення змін до Конституції України у ст. 158 Конституції. Отже, ми дійшли висновку про превалювання сутності над формою, але ж йдеться про превалювання конституційно закріпленої сутності над конституційно закріпленою формою. На додаток можна було б послатись і на те, що визнання і забезпечення установчої влади народу — це основа принципу верховенства права: не може бути утверджений принцип верховенства права без визнання і забезпечення установчої влади народу.

§ 104. Використання зовнішніх джерел при тлумаченні актів законодавства

Не дивлячись на поширеність посилань на зовнішні джерела, особливо на підготовчі матеріали до законопроектів, стенограми засідань парламенту тощо у практиці Європейського Суду з прав людини і Конституційного Суду України, цю практику слід визнати неприйнятною. Тому при мотивуванні судових рішень слід уникати посилань на такі джерела.

1. Зовнішніми нормативними джерелами слід визнавати такі положення актів законодавства, які не допомагають з’ясувати зміст положення нормативно-правового акту, що підлягає застосуванню і тлумачиться, а використовуються для нагромадження аргументів та як засіб психологічного тиску на осіб, яких таке тлумачення стосується. До таких дій дуже часто вдаються адвокати, особливо в ситуаціях, коли у них виникають труднощі при формулюванні своєї правової позиції. Суд перебуває в іншому становищі, у нього немає об’єктивної потреби у нагромадженні аргументів та здійсненні психологічного тиску.

Інша причина звернення до зовнішніх нормативних джерел — це помилки при визначенні положень законодавства, що поширюються на відповідні правовідносини. Ці помилки переважно пов’язані з асоціативним тлумаченням нормативно-правових актів. Відриваючись від букви закону, суб’єкт тлумачення асоціативно робить висновок про можливість застосування певного нормативного положення до відповідних правовідносин. А насправді це положення є зовнішнім стосовно цих правовідносин.

Є єдине виправдання зверненню до зовнішніх нормативних джерел. Це має місце тоді, коли для підтвердження правильності результатів тлумачення суб’єкт тлумачення показує, що ці результати узгоджуються з іншими положеннями законодавства. У решті випадків звернення до зовнішніх нормативних джерел є невиправданим. І все ж таке звернення в судовій практиці є поширеним. Так, Конституційний Суд України при вирішенні справи про конституційність низки положень Закону «Про Державний бюджет України на 2007 рік» висновок про неконституційність цих положень мотивував, зокрема тим, що ст. 38 Бюджетного кодексу конкретизує частину другу ст. 95 Конституції, а положення Закону «Про Державний бюджет України на 2007 рік» не відповідають ст. 27 і 38 Бюджетного кодексу України. Але ж названі статті Бюджетного кодексу, хоч і конкретизують певні положення Конституції, але самі по собі ніяк не можуть свідчити ні про конституційність, ні про неконституційність відповідних положень Закону «Про Державний бюджет України на 2007 рік». Питання про можливість прийняття нових законів без внесення змін до чинних законів, які суперечать новому закону, існує. Не виключено, що відповідно до частини другої ст. 6 і частини другої ст. 19 Конституції воно має вирішуватись на користь раніше прийнятого закону (у даному випадку — Бюджетного кодексу). Але ж законодавча і правозастосовна практика пішла іншим шляхом. І зміна цієї практики прийшла б у суперечність з принципом верховенства права. Тим більше така зміна була б невиправданою, що вона відповідає практиці країн, що є світовими лідерами в пошуку розумного державного устрою, в тому числі і через здійснення законодавчих заходів. Врешті-решт, треба враховувати і реальні ресурси законодавчої влади. Те, що повсякденним явищем стало прийняття законів, що суперечать раніше прийнятим законами, без внесення змін до останніх, не є виключно наслідком недбалості посадових осіб Верховної Ради. Є ціла низка обставин, які трудно подолати і які в зв’язку з цим можна визнати певною мірою об’єктивними.

Але у наведеному випадку Конституційний Суд на зазначені вище статті Конституції не посилався. За таких умов посилання Конституційного Суду на ст. 27 і 38 Бюджетного кодексу слід кваліфікувати як посилання на зовнішні нормативні джерела, яке не має правової підстави.

В окремій думці стосовно рішення Конституційного Суду у справі про граничний вік кандидатів на посаду керівника вищого навчального закладу суддя Конституційного Суду В. М. Шаповал звернув увагу на некоректність посилання у судовому рішенні на зовнішні нормативні джерела: «Спроби посилити «аргументацію» Рішення посиланнями на міжнародні акти є неадекватними. По-перше, Конституція України не встановлює принципу примата міжнародних договорів або міжнародного права загалом. У разі невідповідності, наприклад, між законом України і міжнародним договором України можна говорити лише про їх колізійність, а встановлення такої колізійності є, по суті, питанням законності і не віднесене до повноважень Конституційного Суду України. По-друге, ніякої колізійності між оспорюваним положенням Закону України «Про вищу освіту» і відповідними міжнародними актами не існує. Більше того, у статті 1 Конвенції Міжнародної Організації Праці про дискримінацію в галузі праці та занять (набула чинності 15 червня 1960 року) встановлено, що «будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається»[419].

2. Зовнішні офіційні джерела, що не набули характеру нормативно-правових актів, можуть бути використані при тлумаченні нормативно-правових актів тільки у випадках, коли суд застосовує принцип верховенства права (з метою розкрити зміст цього принципу стосовно конкретних відносин). У решті випадків посилання на такі джерела є некоректним. Це стосується, зокрема Загальної декларації прав людини[420], яка сама по собі не стала джерелом національного законодавства України. Аналогічним чином і сам факт членства в Міжнародній організації праці не є достатнім для визнання джерелами національного законодавства конвенцій МОП, які не ратифіковані Україною, а також рекомендацій МОП. Без звернення до принципу верховенства права посилання на ці міжнародно-правові документи, що не стали нормативними регуляторами внутрідержавних відносин, не має правової підстави.

До зовнішніх офіційних ненормативних джерел належать різного роду концепції, які затверджуються Верховною Радою, Президентом України, Кабінетом Міністрів України. Але є практика використання такого роду джерел при прийнятті рішень Конституційного Суду України. При прийнятті рішення у справі про звільнення судді з адміністративної посади[421] Конституційний Суд взяв до уваги «положення Концепції вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів, схваленої Указом Президента України від 10 травня 2006 р., в якому передбачається запровадити порядок, за яким адміністративні посади в судах займатимуть судді, призначені органами суддівського самоврядування».

При прийнятті того ж рішення Конституційний Суд взяв також до уваги «висновок експертів Ради Європи щодо Закону України «Про судоустрій України» стосовно того, що президент не може відігравати у підборі суддів на адміністративні посади настільки активну роль».