Розділ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Якщо певні сімейні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами або домовленістю (договором) сторін, до них застосовуються норми цього Кодексу, які регулюють подібні відносини (аналогія закону)

Якщо до регулювання сімейних відносин неможливо застосувати аналогію закону, вони регулюються відповідно до загальних засад сімейного законодавства (аналогія права).

Коментована стаття визначає порядок усунення прогалин в сімейному праві (законодавстві). Необхідність такої норми пов'язана з тим, що в законі не можуть бути передбачені усі норми, що регулюють сімейні відносини, які потребують свого врегулювання. Сімейні відносини різноманітні, а соціальне життя — рухливе. У зв'язку з цим може виникнути необхідність визначення певного правила, яке не закріплено в законі безпосередньо. Для подолання прогалин в праві застосовуються спеціальні правові засоби, до яких, в першу чергу, належать аналогія закону та аналогія права. Ці правові засоби можуть використовуватися відповідними правозастосовчими органами і, в першу чергу, — судом. При виявленні прогалини в праві в першу чергу застосовується аналогія закону, коли на неврегульовані законом відносини поширюється дія норми, що регулює подібні відносини.

При аналогії закону застосовуються не будь-які правові норми, а лише ті, що перебувають «в межах» даної галузі права, оскільки це мають бути норми, що не суперечать суті відносин, до яких вони застосовуються за аналогією. З урахуванням того, що сімейне право треба розглядати як підгалузь цивільного права, можна стверджувати, що при застосуванні аналогії закону можна застосовувати норми не лише сімейного, а й цивільного законодавства. У зв'язку з цим треба визнати невдалим формулювання ч. 1 коментованої статті, в якій вказано, що при аналогії закону застосовуються лише норми СК України. Такий підхід невиправдано звужує можливості усунення прогалин за допомогою аналогії закону.

Аналогія закону застосовується за наявності кількох умов: а) існують сімейні відносини, що об'єктивно потребують правового врегулювання; б) немає регулятора, який визначав би правило поведінки учасників цих сімейних відносин (норми законодавства або договору); в) існує норма законодавства (не договору), яка регулює подібні за своєю правовою природою сімейні відносини.

Згідно з ч. 1 коментованої статті аналогія закону застосовується до сімейних відносин, якщо ці відносини не врегульовані: а) СК України; б) Іншими нормативно-правовими актами; в) домовленістю (договором) сторін. Треба відзначити, що сучасне розуміння аналогії закону суттєво відрізняється від того, що існувало раніше. В ст. 8 ЦК України, так само, як і в ст. 1 °CК України, аналогія закону застосовується тоді, коли цивільно-правові відносини не врегульовані не лише нормами законодавства, а й договором. Це відповідає загальним уявленням про договір як важливий регулятор цивільних відносин. Тому неврегульованість певних відносин означає їх правову невизначеність, по-перше, в законодавстві та, по-друге, — в договорі сторін.

Тому не можна визнати вдалим приклад аналогії закону, що наводився в літературі. Так, З.В.Ромовська вбачає аналогію закону у випадках, коли сторони укладають договір про припинення права на аліменти між бабусею/дідусем та дитиною у зв'язку зі смертю матері. Схожий договір з іншим суб'єктним складом (батьки та дитина) передбачений в законі (ст. 19 °CК), тому, на думку авторки, договір з бабусею/дідусем може укладатися за допомогою аналогії закону. Однак, по-перше, аналогія не може застосовуватися при укладенні договору, оскільки вона виникає виключно у випадку неврегульованості відносин договором. По-друге, аналогію закону як спосіб усунення прогалин використовують лише правозастосовчі органи, а не учасники договірних відносин.

5. Включення договору до переліку умов, що усувають необхідність застосування аналогії закону, є важливим кроком. Внаслідок цього практично нанівець зводиться можливість існування прогалин в правовому регулюванні, неврегульованість сімейних відносин. В договірному праві взагалі важко уявити ситуацію, коли б виникла необхідність в усуненні прогалин за допомогою аналогії. Хоча, зрозуміло, повністю виключати таку можливість немає підстав і цей спосіб подолання проблем має існувати.

Наприклад, потреба у застосуванні аналогії закону може виникнути за таких обставин. СК України чітко визначає, які особи не можуть виконувати функції виховання дітей у разі, коли дитина позбавлена батьківського виховання. Так, закон визначає коло осіб, які не можуть бути усиновлювачами (ч. 1. ст. 212 СК України), опікунами та піклувальниками (ч. 1 ст. 244 СК України), прийомними батьками (ч. 3. ст. 256-2 СК України), батьками-вихователями дитячого будинку сімейного типу (ч. 3 ст. 256-6 СК України).

Проте аналогічної норми немає в Главі 2 °CК України, норми якої визначають порядок передачі дитини в сім'ю за договором патронату. Якщо виникне питання щодо суб'єктного складу цих відносин, зокрема, яка особа не може бути патронатним вихователем за договором патронату, то орган опіки або піклування, а у разі спору — суд, мають застосовувати аналогію закону. За таких обставин виникають усі умови для застосування аналогії закону. По-перше, існують сімейні відносини, що об'єктивно потребують правового врегулювання. По-друге, немає прямої норми закону, яка б визначала правило поведінки учасників цих сімейних відносин, зокрема не визначено, яка особа не може бути патронатним вихователем. По-третє, існують норми закону, які регулюють подібні за своєю правовою природою сімейні відносини (зокрема, це ч. 3 ст. 256-2 СК України). Не викликає сумнівів, що, вирішуючи питання щодо того, яка особа не може бути призначена патронатним вихователем, орган опіки та піклування або суд мають виходити з тих положень СК України, які встановлюють заборону виконувати виховні обов'язки в інших випадках.

Застосовуючи аналогію закону (ч. 3 ст. 256-2 СК України), орган опіки та піклування (суд) має дійти висновку, що патронатним вихователем не можуть бути визнані особи, які: І) визнані в установленому порядку недієздатними або обмежено дієздатними; 2) позбавлені батьківських прав, якщо ці права не були поновлені; 3) звільнені від повноважень опікуна, піклувальника в разі невиконання покладених на них обов'язків; 4) поведінка та інтереси яких суперечать інтересам прийомної дитини; 5) які за станом здоров'я не можуть виконувати обов'язки щодо виховання дітей; 6) які проживають на спільній житловій площі з членами сім'ї, які мають розлади здоров'я, що можуть негативно вплинути на здоров'я прийомної дитини.

Інколи в сімейному законі застосовуються спеціальні прийоми юридичної техніки, спрямовані на запобігання дублювання правових приписів і економію нормативного матеріалу. Наприклад, в ст. 201 СК України вказано, що до відносин між батьками та повнолітніми дітьми щодо надання їм утримання застосовуються норми статей 187, 189–192, 194–197 СК України. В даному випадку мова не йде про застосування аналогії закону, оскільки тут не виникає ситуації неврегульованості сімейних відносин. Відносини між батьками та повнолітньою дитиною щодо утримання в цілому мають таку ж саму нормативну регламентацію, як і відносини між батьками та неповнолітньою дитиною. Для запобігання повторів закон і містить відсилку до відповідних статей СК України. Обов'язковою умовою застосування аналогії закону є неврегульованість певних відносин.

В даному випадку ця умова відсутня, оскільки закон чітко визначає правову регламентацію відносин щодо надання утримання повнолітній дитині.

Аналогія права — це такий спосіб усунення прогалин в праві (законодавстві), при якому відсутні не лише норми, що прямо регулюють певні відносини, а й норми, що регулюють подібні за своєю природою відносини. Таким чином, аналогія права застосовується при наявності наступних умов: а) існують сімейні відносини, що об'єктивно потребують правового врегулювання; б) немає регулятора, який визначав би правило поведінки учасників цих сімейних відносин (норми законодавства або договору); в) немає норми законодавства, яка регулює подібні за своєю правовою природою сімейні відносини.

Аналогія закону означає такий спосіб усунення прогалин, коли до регулювання відносин застосовуються загальні принципи права. Згідно із ч. 2 коментованої статті, якщо до регулювання сімейних відносин неможливо застосувати аналогію закону, вони регулюються відповідно до загальних засад сімейного законодавства. До загальних засад належать принцип регулювання сімейних відносин за домовленістю (договором) між їх учасниками; принцип невтручання в сімейне життя; принцип приватності сімейного життя; принцип регулювання сімейних відносин на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства та інші, передбачені в ст. 7 СК України (див. коментар до ст. 7 СК).

Стаття 11. Врахування звичаїв при вирішенні судом сімейних спорів

1. При вирішенні сімейного спору суд за заявою заінтересованої сторони може врахувати місцевий звичай, а також звичай національної меншини, до якої належать сторони або одна з них, якщо вони не суперечать вимогам цього Кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства.

В загальному розумінні звичай — це загальноприйнятий порядок, правила, які здавна існують у громадському житті та побуті якого-небудь народу, суспільної групи або колективу. Відповідно правовий звичай — це правило поведінки, яке історично склалося у певному суспільстві. Свого часу Г.Кельзен відзначав джерело виникнення звичаю: «коли люди, які живуть разом в одному суспільстві, протягом певного часу поводитимуться певним однаковим чином у певних однакових умовах, то і в окремого індивіда виникає воління поводитися так, як зазвичай поводяться члени суспільства… Коли ж котрийсь член суспільства поводитиметься не так, як звикли поводитися всі члени суспільства, його поведінка не схвалюватиметься, відкидатиметься іншими, тому що він поводитиметься не так, як воліють поводитися інші. Саме таким чином обставини звичаю стають колективною волею, суб'єктивним значенням якої є повинність».

В правовому контексті основний інтерес складає не будь-який звичай, що історично склався в суспільстві, а лише правовий звичай, тобто правило поведінки, яке є джерелом виникнення прав та обов'язків учасників відповідних відносин. Для романо-германської правової сім'ї, до якої в цілому можна віднести право України, у порівнянні з англосаксонським (загальним) правом, застосування правових звичаїв не є типовим. Романо-германське право без сумніву віддає перевагу закону, хоча і не виключає існування звичаю як джерела права.

При цьому співвідношення звичаю та норм законодавства може мати різні варіанти, що в першу чергу залежить від характеру самого звичаю. В літературі зазначалося, що можна виокремити звичаї, які: а) виступають «у доповнення до закону» коли звичаї доповнюють та підтримують законодавство; б) діють «окрім» закону, коли звичаї не суперечать чинному законодавству і виступають самостійним джерелом права; в) за своєю природою є звичаями «проти закону» коли вони не визнаються доктриною і суттєво обмежуються на практиці. В цілому ж в країнах романо-германського права звичай як джерело права застосовується лише там, де за якихось обставин не застосовуються норми законодавства.