Розділ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

В Декларації прав дитини та Преамбулі Конвенції про права дитини зазначається, що дитина внаслідок її фізичної і розумової незрілості потребує спеціальної охорони і піклування, включаючи належний правовий захист як до, так і після народження. СК України передбачає цілу низку норм, що закріплюють особливий правовий статус дитини та спрямовані на забезпечення її прав та інтересів. Діти мають право на виховання та утримання. їх інтереси забезпечуються як батьками, так і іншими членами сім'ї та родичами. За відсутності у дитини сім'ї та неможливості її передачі в прийомну сім'ю, вона передається під опіку державних органів.

Однак на сьогодні не можна вважати, що мета максимально можливого урахування інтересів дітей досягнута. Верховною Радою України 7 червня 2005 року були проведені парламентські слухання, присвячені проблемам охорони сім'ї. Постановою Верховної Ради України № 2894-ІУ від 22 вересня 2005 р. були схвалені відповідні Рекомендації парламентських слухань «Забезпечення прав дітей в Україні. Охорона материнства та дитинства». В Рекомендаціях зокрема відзначено, що, ратифікувавши Конвенцію ООН про права дитини, Україна взяла на себе зобов'язання вжити необхідних законодавчих, адміністративних та просвітницьких заходів щодо забезпечення прав та інтересів дітей. Однак на цьому шляху існує ще багато невирішених проблем. Однією з найгостріших є проблема багатодітних та неповних сімей, чверть з них (близько 100 тисяч дітей) потребує додаткової соціальної допомоги. Підтримки потребують також молоді сім'ї. Заданими статистики, в таких сім'ях народжується близько 80 відсотків дітей. Особливої уваги з боку держави та суспільства потребують сім'ї, в яких виховуються діти-інваліди, діти, хворі на туберкульоз та ВІЛ-інфіковані діти. На здоров'я дітей продовжують серйозно впливати також наслідки Чорнобильської катастрофи. Невтішною залишається загальна ситуація в країні. Протягом останніх років в Україні спостерігається тенденція до зменшення дитячого населення. Незважаючи на те, що за останні два роки народжуваність дещо зросла, демографічна ситуація в країні залишається кризовою. Вказане свідчить про необхідність формування національного механізму підтримки сімей з дітьми, створення загальнодержавних програм стосовно сім'ї, дітей та молоді.

Таким чином принцип максимального забезпечення прав та інтересів дітей є загальним. Його реалізація передбачає цілу низку засобів соціального економічного та освітнього характеру. У свої чергу СК України пропонує своє засоби реалізації цього принципу, створюючи правові механізми забезпечення інтересів дитини в сім'ї.

14. В СК приділена також увага непрацездатним членам сім'ї-інвалідам І, II, III групи, особам пенсійного віку, які згідно з законом набувають відповідних сімейних прав. Так, закон зобов'язує одного з подружжя надавати матеріальну допомогу другому з подружжя, який є непрацездатним за час шлюбу (ст. 75 СК), або після розірвання шлюбу (ст. 76 СК); працездатних дітей утримувати своїх непрацездатних батьків (ст. 202 СК України); надавати батькам гроші на покриття витрат, пов'язаних з лікуванням та доглядом (ст. 206 СК України); онуків та правнуків утримувати бабу, діда, прабабу, прадіда (ст. 264, ст. 266 СК). Закон передбачає права й інших непрацездатних членів сім'ї (ст. 270, ст. 271 СК).

Норми, що закріплюють права та законні інтереси непрацездатних членів сім'ї, передбачені також нормами житлового, цивільного законодавства, законодавства про соціальне забезпечення тощо.

Якщо права та інтереси непрацездатних членів сім'ї не забезпечуються зобов'язаними особами, вони можуть бути примушені до цього за допомогою спеціальних правових засобів.

15. Вперше в СК України отримав своє закріплення принцип регулювання сімейних відносин на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства (ч. 9 ст. 7 СК України). Вказана норма перекликається з п. 6 ст. 3 ЦК України, в якому справедливість, добросовісність та розумність визначені як один із загальних принципів цивільного законодавства. На жаль, в СК України цей принцип не знайшов свого більш детального висвітлення або логічного продовження.

16. Справедливість є загальним принципом права, хоча визначення сутності цього поняття є вкрай складним. Ж. Бержель, наприклад, зазначає, що існує багато інтерпретацій поняття справедливості і що, залежно від конкретного випадку, право застосовує ту чи іншу з цих інтерпретацій. В загальному розумінні справедливість означає правильне, об'єктивне, неупереджене ставлення до іншої особи, врахування її інтересів або рівновагу між протилежними інтересами. Саме таким чином повинні поводитися учасники сімейних відносин. Особа, яка діє справедливо, має враховувати інтереси інших членів сім'ї, ставитися до них з повагою та терпінням. Той з батьків, з яким залишається дитина після розлучення, буде діяти справедливо, якщо сприятиме спілкуванню дитини з тим із батьків, хто проживає окремо. Справедливою буде поведінка одного з колишнього подружжя, який вирішив надавати матеріальну підтримку другому з подружжя, з яким він до розлучення прожив разом багато років. Виходячи з принципу справедливості суди мають вирішувати сімейно-правові спори, органи опіки та піклування — забезпечувати інтереси найбільш незахищених учасників сімейних відносин тощо.

17. В літературі зазначалося, що поняття добросовісності по суті, співпадає з поняттям невинності, у той час як недобросовісність є синонімом винуватості. Таким чином юристи намагаються підійти до визначення добросовісності через відому та розвинуту в цивільному праві теорію вини. Можливо, це і не найкращий в теоретичному плані підхід, оскільки з точки зору формальної логіки одне з двох понять, які мають однаковий зміст, без сумніву, є зайвим. Однак в суто практичному плані цей підхід має свої переваги, оскільки усуває необхідність створення додаткової (поряд з виною) юридичної конструкції.

В сімейному праві немає власної, відмінної від цивільно-правової, теорії вини. Тому для визначення добросовісності поведінки учасника сімейних відносин можна застосовувати цивільно-правові підходи (ст. 614 ЦК України). Можна дійти висновку, що особа буде вважатися такою, що діяла добросовісно, якщо в її діях не було вини — умислу або необережності. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Для логічного продовження принципу добросовісності в сімейному праві не було б зайвим закріплення в СК України презумпції добросовісності та розумності дій учасників сімейних відносин, як це має місце в цивільному законі (ч. 5 ст. 12 ЦК України).

18. Передбачається, що дії учасників сімейних відносин будуть також відповідати принципу розумності. Поняття «розумний» є зрозумілим не лише для фахівців в сфері права. Розумною вважається особа, яка діє обачливо, виважено, з урахуванням усіх обставин справи. Зрозуміло, що вимагати розумності в поведінці можна не від усіх учасників сімейних відносин, а лише від тих, які мають достатній обсяг дієздатності. Тому вимога до розумності в діях в першу чергу спрямована на них. Не викликає сумніву, що батьки, які управляють майном малолітньої дитини, мають діяти розумно та добросовісно. У зв'язку з цим було доцільно доповнити ст. 177 СК України відповідною вказівкою.

19. Коментована стаття має також посилання на. моральні засади суспільства. На відміну від таких понять як «добросовісність» та «розумність», які вказав лише в ст. 7 СК України, «моральні засади суспільства» згадуються в СК Україні неодноразово. Причому діапазон посилань на моральні засади суспільства достатньо широкий. Так, учасники сімейних відносин можуть врегулювати свої відносини за домовленістю (договором), якщо це не суперечить моральним засадам суспільства (ч. 1, ч. 2 ст. 9 СК України); при вирішенні сімейного спору суд може врахувати місцевий звичай, а також звичай національної меншини, якщо вони суперечать моральним засадам суспільства (ст. 11 СК); дружина та чоловік мають право вживати заходів, які не заборонені законом і не суперечать моральним засадам суспільства, щодо підтримання шлюбних відносин (ч. 2 ст. 56 СК); сторони можуть включити до шлюбного договору будь-які умови щодо правового режиму майна, якщо вони не суперечать моральним засадам суспільства (ч. 5 ст. 97 СК); суд вживає заходів щодо примирення подружжя, якщо це не суперечить моральним засадам суспільства; батьки мають право обирати форми та методи виховання, крім тих, які суперечать закону та моральним засадам суспільства (ч. 3 ст. 151 СК).

Незважаючи на таке широке застосування, СК не надає визначення поняттю «моральні засади суспільства». В літературі зазначалося, що «використовуючи поняття «моральні засади», законодавець тим самим визнає реальність загального етичного порядку, в якому окремі соціальні інститути отримують свій сенс та характерні ознаки». Однак навіть таке пояснення не надає остаточної ясності. По-перше, важко визначити однозначно, що таке «загальний етичний порядок». По-друге, важко погодитися з тим, що існування загального етичного порядку взагалі можливе. Г.Кельзен свого часу наголошував на неможливості існування абсолютної моралі, «Моралі» з великої літери. За його словами, «коли правовий порядок визначається як моральний чи неморальний, справедливий чи несправедливий, тим самим визначається й відношення правового порядку до однієї з багатьох моральних систем, а не до Великої Моралі, а отже, виноситься лише відносне й аж ніяк не абсолютне ціннісне судження».

Є.О. Харитонов правильно зазначає, що «формулювання СК тут є дещо неточним, оскільки має враховуватися не тільки моральність усього суспільства, але й тієї його особливої частини, до якої належать учасники певних відносин (наприклад, з національної меншини)». В цьому сенсі треба згадати не лише національні меншини, а й сексуальні меншини, які в першу чергу підкреслюють відсутність єдиного для усіх членів суспільства етичного порядку та існування в сучасному світі різних етичних уявлень (див. коментар до ст. 3 СК України).

20. Одним з основних принципів сімейного права є всебічний захист прав та інтересів учасників сімейних відносин (ч. 10 ст. 7 СК України). Особа має право на захист свого сімейного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання. Суб'єктивне сімейне право на захист — це законодавчо забезпечена можливість уповноваженої особи використовувати правоохоронні засоби для відновлення свого порушеного права або його визнання, а також здійснювати власні дії, спрямовані на захист свого права та інтересу або права та інтересу іншої особи без звернення до відповідних юрисдикційних органів.

21. Хоча в коментованій статті йдеться лише про судовий захист сімейних прав, поняття захисту в сфері сімейних відносин має більш широкий обсяг. Існує дві основні форми захисту сімейних прав: а) юрисдикційна; б) неюрисдикційна (самозахист). Юрисдикційна форма захисту — це діяльність уповноважених державою органів щодо захисту сімейних прав та інтересів учасників сімейних відносин. До органів, які здійснюють такий захист належать: суд, органи опіки та піклування, нотаріус та прокурор.

В ч. 5 ст. 55 Конституції України закріплено, що кожен має право будь-якими не забороненими законом способами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Неюрисдикційна форма захисту сімейних прав — це дії фактичного характеру, які учасник сімейних відносин вчиняє для захисту свого права та інтересу або права та інтересу іншої особи без звернення до відповідних юрисдикційних органів. В СК міститься спеціальна вказівка на те, що батьки мають право на самозахист своєї дитини (ч. 1 ст. 154 СК). Якщо на думку батьків, дитині загрожує небезпека, вони можуть здійснити певні фактичні дії, спрямовані на її захист: змінити місце проживання дитини, припинити її спілкування з певною особою, здійснити конкретні заходи щодо охорони дитини на вулиці, під час її повернення додому тощо.

Немає підстав відкидати можливість застосування в процесі самозахисту сімейних прав і деяких способів, які передбачені Цивільним кодексом України, зокрема необхідної оборони (ст. 1169 ЦК), притримання речі (ст. ст. 594–597 ЦК), односторонньої відмови від зобов'язання (ст. 615 ЦК). Як правильно відзначає З.В. Ромовська, у разі викрадення дитини батьки мають право на її відібрання за допомогою сили, якщо при цьому не будуть здійснені дії, заборонені законом. Якщо при цьому буде завдана майнова шкода особі, яка викрала дитину, питання буде вирішуватися шляхом застосування норм ЦК.

22. Захист сімейних прав та інтересів в першу чергу здійснюється судом (див. коментар до ст. 18 СК України). Конкретні способи отримання такого захисту залежать від віку та стану особи, яка його потребує. Перш за все треба відзначити, що законодавство містить цілу низку заходів підвищеного захисту прав та інтересів дітей. Так, захист дітей здійснюється їхніми батьками (ст. 154 СК), іншими родичами — бабою, дідом, сестрою, братом, мачухою, вітчимом (ст. ст. 258, 262 СК) або іншими особами, які виховують дитину — опікуном, патронатним вихователем (ст. ст. 249, 255 СК), прийомними батьками (ч. 2, ч. 4 ст. 256-2 СК), батьками вихователями дитячого будинку сімейного типу (ч. 2, ч. 4 ст. 256-6 СК). Особа, яка досягла 14 років має право на безпосереднє звернення до суду за захистом свої права або інтересу (ч. 1 ст. 18 СК). СК передбачає пріоритетний захист непрацездатних членів сім'ї і містить спеціальні юридичні механізми, які дозволяють здійснити цей захист найбільш повним чином. Суд застосовує способи захисту, які встановлені законом або домовленістю (договором) сторін.