Розділ «ВИСНОВКИ»

У контексті проблематики співвідношення та розмежування понять «право» та «закон» у правосудді показовим є інститут анулювання закону присяжними (присяжне анулювання закону) (jury nulification). Останній розглядається, як концепція і процесуальна дія присяжних суду присяжних, в результаті якої за рішенням присяжних (журі) закон визнається фактично анульованим. Цей інститут започаткований в Англії та розвинутий у США. Присяжні (журі) виступають окремим носієм судової влади, частиною суду присяжних, наділеними окремими повноваженнями. З позицій розмежування понять «право» і «закон» присяжні анульовують закон, а не право. Таке анулювання може розглядатися, як інструмент протидії «несправедливим законам», несправедливому (на думку журі) застосуванню законів правоохоронними органами та судом. Відтак, присяжне анулювання в більшості (не в усіх) випадків не заперечує, а утверджує верховенство права в розумінні панування права над законом. В Україні присяжне анулювання закону може вважатися таким, що суперечить принципу законності в діяльності органів судової влади (ст. 6 Конституції України), але може обґрунтовуватися як практично доцільне з позицій принципу верховенства права.

Ідея правосуддя як поняття та його здійснення розглядається на прикладі філософії права Гегеля. Г.-В.-Ф. Гегель розглядав судочинство і правосуддя в контексті ідеї права, поняття права та його здійснення (що є предметом філософії права). В цьому ж світлі існують підстави для окреслення в Гегеля ідеї правосуддя як поняття і його здійснення. Судочинство і правосуддя Гегель розглядав, як окремі поняття, пов’язуючи їх здійснення з діяльністю держави, зокрема у зв’язку з формою правління. Порівнюючи такі форми правління, як олігархія (Швейцарія) та монархія (Німеччина), Гегель схилявся до конституційної монархії, за якої ідеї публічності суду, суду присяжних, й, зрештою, правосуддя можуть бути краще здійснені. Мету правосуддя Гегель убачав не лише в захисті, але й у «викоріненні» порушень прав власності та прав людини. Розглядаючи правосуддя та суди, як частину громадянського суспільства, він убачав суперечність між ним і державою, вважав, що суди повинні відповідати інтересам громадянського суспільства. При цьому він не виключав важливості ролі держави в здійсненні правосуддя, але не будь-якої держави, а монархії з конституційною формою правління. У філософії права Гегеля правосуддя постає як діалектичне явище, що розглядається в контексті ідеї права в її розвитку.

В цьому зв’язку підкреслимо, що правосуддя як функція, делегована державі громадянським суспільством. Теорія і практика держави і права виробила думку: здійснення правосуддя - головна функція судової влади. Водночас судова влада є частиною влади державної. Джерелом влади, зокрема і державної, як визначено, наприклад, і в Конституції України, є народ. Тому не випадково в деяких теоретичних і філософських концепціях суди не вважаються частиною держави (як-от у філософії права Гегеля, за якою суди - «уповноважені держави в цілях управління державою проти громадянського суспільства»).

Правосуддя постає як сфера врівноваження інтересів. Аби урівноважити інтереси держави і громадянського суспільства й не допустити децентралізації влади, держава санкціонувала форми представництва народу в формі відправленні так званого правосуддя: суди присяжних, мирові судді, народні засідателі (детальніше - в наступній тезі). Хоча сьогодні й теоретично допускається й практично наявна певна участь народу в здійсненні правосуддя, за Конституцією, «делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються» (ч. 1 ст. 124). Тому діалектично має відбуватися рух у напрямі, коли або «громадянське суспільство переходить, таким чином, у державу» (К. Неволін), або коли створюється така стадія розвитку держави, як «державне суспільство - громадянська держава» (О. Б. Костенко), або в напрямі «правового суспільства» (С. І. Максимов). Загалом же, суцільне одержавлення функції правосуддя загострює протистояння між державою і громадянським суспільством, оскільки правосуддя є функцією, делегованою державі громадянським суспільством.

Соціальне здійснення ідеї правосуддя розкривається на прикладі соціології права Є. Ерліха. Критикуючи позитивістську юриспруденцію через вузькість у вивченні правознавством лише державного права, законодавства, за «перебільшений культ закону» (О. Бюлов), Є. Ерліх акцентував на зусиллях правознавства вдосконалити правову дійсність. Рушійною силою цього покликана стати соціологія права як основа правознавства. Уособленням новітньої свого часу методології права став напрямок юридичної думки, який отримав назву «рух вільного права» (Freirechtsbewegung), «вільне вчення про право», «вільне правознавство», одним із засновників якого був Ерліх (вчений вважав себе автором терміна «вільне правознаходження», першим, хто обґрунтував засади вільного правознавства). Школа «вільного права» (Freirechtsbewegung) як впливовий напрямок юридичної думки першої чверті ХХ ст. в Німеччині, Австрії та, певною мірою, Франції (Ф. Жені) заклав основи для подальшого розвитку соціологічної юриспруденції. Це право «вільне» в тому розумінні, що воно не є формальним правом: його не було формалізовано, воно поки що знаходиться в перехідному стані, подібно до законопроектів, політичних принципів, торгових звичаїв, невисловлених переконань, емоційних преференцій. Багато з них сформульовано спеціально для вирішення судами конкретних правових справ, керуючись судовим розсудом, актами волі, що надає їм характеру ціннісних суджень, а відтак робить судовим правом. Їхня чинність є меншою за чинність формального права й часом ніякою, але їхнє практичне значення часто є навіть більшим, бо існує менша ймовірність наявності правових суперечок при чіткому й всебічному формальному праві. Загалом, поряд із «правом юристів» (das Juristenrecht), з-поміж інших типів права Є. Ерліх вирізняв державне право (das staatliche Recht) та соціальне право (das gesellschaftliche Recht). Він також вирізняв три істотні чинники впливу на прийняття судових рішень у здійсненні правосуддя. Перший - ціннісні судження у судовій інтерпретації (наявність нормативного припущення про необхідність «правильного» рішення); другий - соціально-історичний контекст справи (кожна справа розглядається з огляду на її історико-соціальний контекст); третій - «особистість судді» (істотний чинник реалізації волі судді, будь-якого й зокрема «вільного правосуддя»). При цьому воля, свобода судді, за Ерліхом, не є суб’єктивним інтуїтивізмом, а «консервативною свободою відповідального ставлення до правового розвитку», турбота судді про належність своєї особистості.

Розглядаючи положення про особистість судді як гарантію правосуддя слід відзначити, що подібно до того, як педагоги відіграють вирішальну роль у формуванні особистості, судді відіграють вирішальну роль у формуванні образу правосуддя. Думка про те, що особистість судді - гарантія здійснення правосуддя, розглядається як альтернативна іншій поширеній думці (й почасти обґрунтованій): матеріально- технічне забезпечення діяльності судів і суддів - це гарантія і один із принципів належного функціонування судової системи. Втім, оскільки здійснення правосуддя в розумінні розсудження (вирішення спорів), поновлення в правах не є лише й передусім матеріально- технічною, механістичною функцією, ключовим є питання того, хто саме і як здійснює правосуддя. В юридичній науці, зокрема філософії права як елегантній юриспруденції, суддя в одній з теорій уявляється як Геркулес (презумпція «судді-Геркулеса» Р. Дворкіна). Така роль відводиться судді як тому, хто віднаходить «найкраще вирішення справи», тлумачить і застосовує закон, вишукуючи в ньому право, засадою якого є справедливість, що є змістовною основою і метою правосуддя. Саме суддя, як особистість, керуючись своїм внутрішнім переконанням, здійснює пошук норми закону, яка повинна застосовуватися до конкретних обставин справи, аби здійснилося право. Тому в юридичній науці вважається, що, в ідеалі, «саме в суді право існує в усій його повноті» (C. Максимов). А здійснює це право суддя, як гарант правосуддя. У цьому зв’язку подальше науково обґрунтоване вдосконалення здійснення правосуддя може пролягати в площині вдосконалення особистості судді.

Судове здійснення ідеї права відбувається і шляхом скасування неправового законодавства (на основі «формули Радбруха»). Так звана «формула Радбруха» є теоретичним приписом завершеного логічного судження, розробленим німецьким правознавцем Густавом Радбрухом для вирішення практичних правових проблем. Формула стала наслідком філософсько-правової рефлексії філософа права на ідеологію і практику соціал-націоналізму. В основі формули, як і філософії права Г. Радбруха, лежить «ідея права». Ідея права, ототожнювана Радбрухом з ідеєю справедливості в широкому розумінні, засновується на трьох взаємопов’язаних, але часом конфліктуючих правових цінностях, які її реалізовують: справедливість (у вузькому розумінні), доцільність і правопевність. Подолати антиномію ідеї права й покликана так звана «формула Радбруха». Порівняно з першим варіантом «формули Радбруха» (до 1930 року), зміненою під впливом злочинів режиму націонал-соціалізму, у другій надається більше значення справедливості як елементу ідеї права, відтак антиномія ідеї права вирішується на користь пріоритетності справедливості над правопевністю і доцільністю. Формула застосовується лише «...коли суперечність діючого закону та справедливості сягає настільки нестерпного масштабу, що закон як «несправедливе право» поступається справедливості.». Положення Радбруха реконструюються у двох «формулах» про статус несправедливих законів, що частково збігаються: перша щодо «нестерпного» відходу від справедливості, друга щодо відсутності «навіть прагнення» до встановлення справедливості. За першою формулою те, що за формальними ознаками видається законом, вважається «несправедливим законом» і відтак повинно поступитися справедливості (перша формула), або ж є «не лише «несправедливим правом», а більше того — «не- правовим за своєю природою» (друга формула).

«Формула Радбруха» має практико-правове значення, зокрема в правозастосуванні судами, а саме при визнанні «несправедливими» нацистських законів, у судових процесах 1989-1999 рр., пов’язаних із охороною Берлінської стіни за фактами, які мали місце до возз’єднання Німеччини. «Ідея права», ідея «надзаконного права», спрямовані на критику юридичного позитивізму, сприяли росту теоретичного та практичного інтересу до ідей природного права, їх повоєнному «відродженню».

Окремо в контексті здійснення ідеї права варто розглянути судову герменевтику як судову філософію здійснення правосуддя. Судова герменевтика як напрям юридичної герменевтики також може визначатися як методологія здійснення правосуддя. В одній з інтерпретацій здійснення правосуддя передбачає «суд факту» (встановлення істини як дійсних обставин справи) та «суд права» (встановлення права та його застосування), що супроводжуються процесами тлумачення (зокрема судового тлумачення), які є предметом розгляду герменевтики.

Загалом суд, аби ухвалити судове рішення, повинен вирішити низку ключових судових питань, зокрема три такі: «питання факту», «питання права», «питання політичної моральності чи відданості». «Питання факту» передбачають встановлення обставин (зокрема справи) як емпіричних даних. У цьому смислі суд функціонує як «суд факту». «Питання права» передбачають визначення правозастосування - яке право (правовий принцип, норму) і в який спосіб слід застосовувати до питання факту. В цьому смислі суд діє як «суд права». «Питання політичної моральності чи відданості» передбачають визначення ставлення політичної системи до права (політики права) в частині обов’язку судді чи судового юриста, й значення цього в конкретній справі. «Питання права» вирізняються особливим характером «теоретичних розбіжностей» (попри наявність кількох підходів до вирішення, нема єдино правильного критерію «правильного вирішення» певного питання права. Теоретична розбіжність як особлива характеристика цих розбіжностей відрізняється від емпіричних питань, які зазвичай не є складними для вирішення). Наявність таких розбіжностей - вихідна основа вироблення різних теорій прийняття судових рішень. Способом та водночас процесом вироблення таких теорій можна назвати суддівський розсуд. Останній можна визначити, як межі свободи судді в судовому вирішенні; спосіб реалізації судової влади суддею.

Предметом діяльності судового розсуду є судове тлумачення як спосіб правопошуку для судового правозастосування. У правовій теорії та конституціоналізмі США розрізняють interpretation (інтерпретація, тлумачення) та construction (буквально «конструювання»). Якщо interpretation означає «діяльність із визначення лінгвістичного значення чи семантичного змісту правового тексту», то construction - «діяльність із перекладу семантичного змісту правового тексту на юридичні правила». Відтак інтерпретується значення тексту, а конструюються юридичні правила для застосування тексту до конкретних фактичних ситуацій (Л. Солам). Зазначене розмежування має практичним наслідком розвиток різних теорій тлумачення, зокрема конституційного тлумачення в США на базі «конструктивізму». Судове тлумачення найширше застосовується для цілей тлумачення конституції, законодавства у «суді права»: конституційному, вищому - апеляційному, касаційному тощо. Виокремлюють такі види тлумачення, як судовий активізм (характеризується судовою нормотворчістю) на противагу судовій летаргії (judicial lethargy), а також «судову стриманість» (обмеження) (judicial restraint) серед них. Поширене в США, де в процесі тлумачення Конституції вироблені різні теорії судового тлумачення: текстуалізм, оригіналізм, суворе тлумачення (strict constructionism), функціоналізм, доктриналізм, девелопменталізм (developmentalism), контекстуалізм (історичний чи фактичний), структуралізм; поєднання цих теорій. Так, наприклад, одні тлумачать конституцію, керуючись уявленням про те, що вона - це «жива конституція», тоді як інші тлумачать її, як «моральну конституцію».

Різні теорії суддівського тлумачення є певним самообмеженням суддів. Суддівське самообмеження відтак можна визначити як принцип і наслідок діяльності судді щодо використання суддівського розсуду в питаннях права та факту, зокрема в правозастосуванні, за яким суддя самостійно обмежується відповідно до обґрунтованих філософсько-правових, інших теоретичних чи практичних положень. Цей принцип може ґрунтуватися на положеннях доктрини «поділу влади» (завдання судді бути суб’єктом здійснення судової влади, а не законодавчої - тобто творити право), доктрини «політичного питання» (в Україні - концепція «політичної доцільності», для цілей самообмеження суддів Конституційного Суду України); таких видах тлумачення, як суддівський мінімалізм, оригіналізм, текстуалізм тощо. Відсутність суддівського самообмеження може призвести до зловживань, «суддівської сваволі» тощо.

Системний розгляд судової герменевтики дає підстави стверджувати про можливість формування судової філософії чи то судової філософії права. У вузькому розумінні - це сукупність ідей та переконань, які передбачають, як суддя вирішуватиме справи. До речі, таке його розуміння має й практичне значення: у США при призначенні чи виборах суддів намагаються з'ясувати відповідну філософію судді. Остання ж, у вужчому розумінні цього слова, зокрема структурно, складається із філософії судді (особистісний світогляд, який може включати й професійний) та суддівської філософії (професійний світогляд, підходи), філософії інших учасників, задіяних у здійсненні правосуддя. Судова філософія може розрізнятися за ідеологією в зв'язку зі способами судового тлумачення. Розрізняють, з-поміж інших, такі три види судової філософії судді (суддівської філософії): консерватор (схильний до судового текстуалізму); ліберал (схильний до модернізації правових норм, судової правотворчості); поміркований (анг. judicial moderate) - схильний до посередньої позиції між консерватором і лібералом.

Суддівську філософію можна визначити, як елемент системи судової філософії, чинник філософії правосуддя, що позначає певний особистісний світогляд та професійну правосвідомість судді.

Філософію правосуддя можна визначити, як прикладний напрямок філософії права, об'єктом осмислення якого є явище правосуддя, предметом - ідея правосуддя, поняття правосуддя та його здійснення. Змістовно філософія правосуддя формується з різних елементів - залежно від критеріїв: за напрямками філософсько-правової думки - онтологічна філософія правосуддя; антропологічна філософія правосуддя; аксіологічна філософія правосуддя, феноменологічна філософія правосуддя тощо. Структурно визначається за сферами діяльності: філософсько-теоретична - судова філософія і практична (прикладна) - судова політика. Ключові категорії філософія правосуддя - судова влада, судове праворозуміння, судова філософія, суддівська філософія, судове тлумачення, судовий процес, судова діяльність тощо.

Судова політика може розумітися в двох значеннях. У першому розумінні це судова діяльність у сфері політики як сфері реалізації влади загалом. У цьому зв'язку виникають питання співвідношення судової влади з іншими «гілками» влади та домінування однією чи кількох із них. Так, судовою політикою в цьому розумінні може вважатися реалізація за допомогою судової законодавчої влади, наприклад, коли судді замість законодавця вирішують питання, віднесені до повноважень останнього.

У другому розумінні, більш вузькому, судова політика може бути визначена, як прикладна філософія правосуддя, спрямована на забезпечення практичного здійснення правосуддя як сфери застосування, окресленого межами судової влади. В широкому розумінні - це політика, пов'язана з судовою правозастосувальною діяльністю; у вузькому - (зазвичай) державна політика, складова правової політики в судовій сфері, спрямована на досягнення встановленої мети та відповідних завдань. Метою державної судової політики може визначатися забезпечення такого режиму здійснення судової влади, за якого правосуддя вважається реально здійсненим. Теоретичні засади судової політики - доробок філософії правосуддя, що має різні види та форми виявлення і яскраво виявляється при проведенні судової реформи.

З-поміж питань судової політики - формулювання та забезпечення принципів судочинства.

Філософсько-правове значення має і одноособовість та колегіальність у здійсненні правосуддя. Колегіальність чи одноособовість розгляду й вирішення справ мають істотне процесуальне значення для судового здійснення права. Колегіальність розгляду та вирішення справ зумовлена складністю, категорією справи, а також інстанцією суду, де вона розглядається. Що складнішим є питання справи або що суспільно значиміші в ній питання вирішуються й що вищою є судова інстанція, тим більшою є обґрунтованість її колективного розгляду. Колегіальність не лише створює необхідні умови для всебічного, критичного і повного дослідження матеріалів справи і справедливого її вирішення, підвищує авторитет органів правосуддя і прийнятих ними рішень, вироків, ухвал і постанов. Колегіальний розгляд також уможливлює вироблення та використання різних підходів до застосування матеріального права. Зазначене відображається в окремих думках (які збігаються чи не збігаються із думкою більшості). Колегіальні судові рішення ухвалюються більшістю голосів суддів. Результат такого рішення залежить від уявлень більшості про те, яким має бути рішення, що, наприклад, відповідає закону і є обґрунтованим. У питаннях права (суду права) істотним є й значення прихильності більшості суддів до певного праворозуміння, в результаті чого може вироблятися певне домінуюче праворозуміння. Таким чином, умовно кажучи, «справедливість» рішення безпосередньо залежить від того, чи ухвалить його більшість.

Процесуальне законодавство України передбачає можливість викладу суддею окремої думки. Водночас доцільно закріпити законодавчо можливість для судді долучати до рішення, окрім окремої думки, що сходиться з думкою більшості, й особливу думку, що не сходиться з обґрунтуванням (мотивуванням) рішення чи його резолютивною частиною. Це відповідатиме принципу індивідуальної відповідальності судді в колегіальному вирішенні справи. В зв'язку з цим «розголошення висловлюваних у нарадчій кімнаті міркувань», які зафіксовані в окремих чи особливих думках, недоцільно регламентувати як порушення таємниці нарадчої кімнати.