Розділ «Про належність і допустимість доказів»

Хочу зупинитись на цьому окремо. Є норма закону (ст. 95 КПК), яка каже: «Суд може обґрунтувати свої висновки лише на тих показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання». А обвинувачений у судовому засіданні дав зовсім інші пояснення та ще й розповів, що його катували. Ви бачили на відеозапису інший допит у кабінеті слідчого, де обвинувачений, сидячи на стільці у кайданках, без участі адвоката корчився від болю і давав пояснення, а із сусіднього кабінету було чутно стогони і крики від іншого підсудного, якого там у цей момент катували, на що захист звертав Вашу увагу.

І для того щоб це усвідомити і зрозуміти, Вам, присяжним, непотрібно якесь особливе знання закону. Цей, так званий слідчий експеримент не може бути використаний на підтвердження вини підсудних.

Підсудних обвинувачують в умисному заподіянні смерті людини з корисних мотивів. Покарання за це — від 10 до 15 років або довічне позбавлення волі. Це ст. 115 КК. Але з досліджених у суді експертиз ми знаємо, що потерпілий не помер відразу. Він ще продовжував певний час жити і, можливо, вижив би, якби йому своєчасно була надана медична допомога.

Більше того. У справі так і не з’ясовано, чи був умисел у особи, яка, на думку захисту, так і не встановлена, саме на вбивство. Адже не викликає сумніву, згідно з проведеними експертизами, що потерпілий ще продовжував жити, а гаданий вбивця, не переконавшись у його смерті, пішов з місця події... І якщо це так, якщо той гіпотетичний вбивця пішов, бо йому було байдуже, чи помре ця людина, чи виживе, то тоді це не умисне вбивство, а нанесення тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть потерпілого. І тоді це зовсім інша стаття (121), яка карається на строк від 7 до 10 років.

Як бачите, Вам не обов’язково знати ці статті. Це ми, прокурори і адвокати, повинні роз’яснити ці обставини Вам. У Вас же достатньо життєвого досвіду і мудрості, щоб зрозуміти ці обставини і прийняти рішення в нарадчій кімнаті...

Порушення права на захист (ч. 3 ст. 129 Конституції України, п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК та ст. 6 КЗПЛ)

Основний зміст цього права викладено у ст. 20 КПК, яка передбачає право надати письмові та усні пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, збирати і подавати докази, користуватись правовою допомогою захисника, а також користуватись іншими процесуальними правами, передбаченими законодавством. Стаття 20 КПК відкриває можливості для виступу адвоката з поясненнями на обвинувальний акт (вступною промовою) після виступу прокурора.

ЕСПЛ у справі «Лучанінова проти України» від 09.09.11 р. у п. 63 зазначив, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника з самого початку провадження...». Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК розгляд справи за відсутності захисника, якщо його участь обов’язкова, є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Будь-які перешкоджання професійній діяльності адвоката (вимагання документів, що не передбачено законом, для допуску до участі у кримінальному провадженні; проведення С(Р)Д щодо адвоката без доведення необхідності такого втручання та переслідування правомірної мети; втручання в адвокатську таємницю тощо) мають розцінюватися як порушення права на захист, а отже — і визнання фактичних даних, отриманих з такими порушеннями, недопустимих як докази[76].

Безумовною підставою для визнання фактичних даних недопустимими як докази є отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитись від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права (п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК).

До засад кримінального провадження належить ст. 18 КПК, в якій у розвернутій формі представлено право особи не бути примушеною до визнання своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення та надання пояснень і показань, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення. Свобода від самовикриття передбачає право мовчати з приводу підозри і обвинувачення, право відмовитись відповідати на запитання, право не свідчити проти себе і бути поінформованим про ці права тощо. Стаття 18 КПК знаходиться у певному взаємозв’язку з презумпцією невинуватості.

Право на перехресний допит

До безумовних підстав визнання фактичних даних недопустимими як докази віднесено також і порушення права на перехресний допит (п. 5 ч. 2 ст. 87 КПК). Таке право передбачено також n.(d) ч. 3 ст. 6 КЗПЛ. Позбавлення особи права на перехресний допит є порушенням права на справедливий суд та права на захист і є безумовною підставою для визнання одержаних фактичних даних недопустимими як доказ.

На практиці суди порушують право на перехресний допит, знімаючи певні питання з посиланням на те, що на це питання вже надано відповідь. Захисник повинен реагувати на такі дії головуючого шляхом подання протесту (заперечення) в п. 10 ч. 2 ст. 42 КПК. Такі дії суду можна також оцінювати як порушення права на перехресний допит.

А. В. Панова наголошує, що пп.1 і 3(d) ст. 6 КЗПЛ вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати докази свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше[77]. Такі слова вченого — справжній бальзам на душу адвоката. Можна пригадати, що в ст. 263 КПК 1960 року було правило: підсудний має право «давати показання по суті справи в кожний момент судового слідства або відмовитися давати показання і відповідати на запитання». Ефективність цієї норми в першу чергу полягала в тому, що показання свідка підсудний мав можливість заперечити тут же в його присутності. В сучасному процесі такої можливості підсудному (обвинуваченому) судді, як правило, не надають.

У всякому разі, якщо засудження виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, допитати яку чи домогтися допиту якої підсудний не мав можливості ані під час досудового слідства, ані під час судового розгляду, права захисту є обмеженими в тій мірі, що є несумісними з гарантіями, передбаченими ст. 6 КЗПЛ[78] (справи «Корнєв і Карпенко проти України», «Солаков проти колишньої Югославської Республіки Македонії», «Унтерпертінгер проти Австрії»).

В Україні не дозволяється використовувати позасудові свідчення (ч. 4 і 8 ст. 95 КПК). Докази, отримані в порядку ст. 225 КПК, мають бути визнані недопустимими, якщо під час допиту у слідчого судді сторона захисту не мала змоги провести перехресний допит.

Право на мовчання є однією зі складових права на справедливий суд. На практиці адвокатам далеко не завжди вдається реалізувати це право підозрюваного, обвинуваченого через позицію свого клієнта, якому хочеться тут же, одразу розповісти слідчому, прокурору, суду про свою невинуватість. Разом з тим право на мовчання у певних ситуаціях є ефективним захисним ресурсом і адвокат, розробляючи тактику і стратегію захисту, повинен мати це на увазі.

У справі Н. адвокати вирішили, щоб їх клієнт не давав свідчень через його психологічну вразливість. Чотири прокурори, які сиділи в процесі, навпаки, чекали тільки моменту допиту, підготувавши до обвинуваченого більше сотні запитань. Адвокати ж переконували Н., щоб він не надав прокурорам такого задоволення, як ефективний і тривалий допит. Було вирішено, що Н. висловить те, що він хоче сказати в останньому слові. В такий спосіб було використано позицію мовчання та надання можливості висловити те, що бажав сказати обвинувачений в останньому слові.

«Правило Міранди» у США визначає, що особа має бути попереджена до початку допиту, що вона має право зберігати мовчання та право на присутність адвоката. До того моменту, поки обвинувач не доведе, що такі роз’яснення були надані і що особа відмовилась скористатись своїми правами, докази, отримані в результаті допиту, не можуть бути використані проти неї.