Розділ «Про належність і допустимість доказів»

Як виняток з цього правила слід розглядати невідкладні заходи або проведення слідчого експерименту.

Згода на проникнення повинна бути письмовою. Отже, проникнення до житла чи іншого володіння особи може здійснюватись з метою проведення обшуку чи огляду[71].

У судовій практиці не завжди зустрічається такий скрупульозний підхід з боку суду, але захисники повинні взяти на озброєння цю аргументацію і відстоювати свої позиції.

Рівненський районний суд м. Рівного визнав недопустимим доказом проведення негласних слідчих дій у пункту пропуску вагонів через кордон. Пункт пропуску не є публічно доступним місцем, для тимчасового перебування там потрібен спеціальний дозвіл. Тому негласні дії повинні були проводитись виключно на підставі ухвали слідчого судді або за рішенням слідчого, узгодженого з прокурором, або прокурора. У такому разі прокурор зобов’язаний був невідкладно звернутися з клопотанням до слідчого судді.

Обвинувачення у справі М. ґрунтувалось на матеріалах оперативної закупки наркотичних засобів. Проведеним у суді дослідженням встановлено низку грубих порушень закону при одержанні цих доказів, а саме:

— адреса НСД не відповідала адресі, зазначеній в обвинувальному акті;

— постанова прокурора на проведення таких дій не конкретизована (не зазначено, що слідчі дії проводились із застосуванням технічних засобів);

— у протоколі не вказано конкретний проміжок часу її проведення;

— у протоколі огляду покупця не зазначено про наявність у нього технічних засобів;

— дозвіл на проведення НСД слідчим суддею не надавався. Підстави для проведення відеоконтролю особи були відсутні. Обвинувачення всупереч вимогам ч. 3 ст. 23 та ч. 2 ст. 256 КПК не забезпечило явку в судове засідання та допит особи, яка здійснювала оперативні закупки у обвинувачених.

Огляд місця події (автомобіля, з якого вилучено психотропну речовину) проведено лише з дозволу співвласника автомобіля без ухвали слідчого судді. У порушення вимог ч. 3 ст. 233 КПК слідчий звернувся до слідчого судді лише через 2 дні після огляду автомобіля. При цьому питання огляду речей Г. не порушувалось (психотропна речовина виявлена саме у нього).

Вилучення речового доказу з порушенням встановленого порядку знівелювало результати експертного дослідження (український варіант принципу, що отруєна яблуня дає «отруєні» плоди), а відтак і проведена експертиза є недопустимим доказом. Суд визнав одержані фактичні дані недопустимими як доказ і постановив виправдувальний вирок.

При оцінці допустимості фактичних даних і відомостей, отриманих в результаті НС(Р)Д, проведених у виняткових невідкладних випадках, потрібно мати на увазі, що закон вимагає, щоб такі дії були узгоджені із прокурором і обумовлені обставинами, за яких може настати реальна загроза життю людей або вчинено тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

Недійсність процесуальної дії та отриманих результатів при порушенні вимог ч. 6 ст. 107 КПК

У відповідності до ч. 6 ст. 107 КПК, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, у випадках, якщо воно є обов’язковим, тягне за собою недійсність такої дії та одержаних результатів, — стверджує у своєму виступі на конференції д. ю. н. В. В. Гловюк. У ч. 6 ст. 107 КПК ми маємо певний недолік юридичної техніки, оскільки правильно б було вказувати не на недійсність процесуальної дії, а вживати термін «допустимі або недопустимі докази». Кримінально-процесуальна санкція у вигляді визнання недопустимими доказів передбачена лише для обшуку (п. 4 ч. 3 ст. 87 КПК)[72].

Разом з тим, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК відсутність технічного носія інформації відноситься до істотних порушень кримінального процесуального закону і за певних умов це може бути використано судом в окремих випадках. Адвокат Д. В. Пономаренко зробив висновок, що розгляд слідчим суддею клопотання або іншого питання, без фіксування технічними засобами, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії. КПК не містить визначення поняття «недійсний». Однак цей термін в юриспруденції використовується й означає: «той, що не створює юридичних наслідків». Адвокати повинні широко використовувати ці обставини і у всіх випадках, коли відсутній технічний носій інформації, наполягати на тому, що така процесуальна дія є недійсною, а тому не створює юридичних наслідків (ч. 6 ст. 107 КПК).

Використання не зазначеної в ухвалі інформаційної системи або негласне отримання зразків

«В ухвалі суду про дозвіл на втручання у приватне спілкування через втручання в електронну інформаційну систему мають бути зазначені «ідентифікаційні ознаки» такої системи (ч. 3 ст. 264). Якщо ж для втручання використовувалась інша інформаційна система, це буде порушенням суттєвих умов дозволу»[73]. Зауважимо, що в цій ситуації доцільно залучати до участі спеціаліста для обґрунтування і роз’яснення суду, що таке «ідентифікаційні ознаки» інформаційної системи.

Отже в ухвалі слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування додатково повинні бути зазначені ідентифікаційні ознаки електронної інформаційної системи, у якій може здійснюватися втручання у приватне спілкування (найменування електронної інформаційної системи, фізична адреса розташування її файлових серверів та робочих станцій або електронна адреса в мережі Інтернет, її власник, володілець або утримувач), та спосіб, яким обмежений доступ до неї.

Відповідно у клопотанні до суду, що вноситься слідчим, прокурором, повинні бути вказані серійні номери персональної електронно-обчислювальної машини (ПЕОМ).