Розділ «Про належність і допустимість доказів»

Зазначених орієнтирів апеляційний суд не врахував та не взяв до уваги відсутності у матеріалах кримінального провадження постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок в ОСОБА_5, а також належних документів про санкціонування слідчим суддею аудіо-, відеоконтролю особи засудженого.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що посилання на відповідний судовий дозвіл чи постанову прокурора у протоколі за результатами негласної слідчої (розшукової) дії не є достатнім підтвердженням її законності. Протокол не є процесуальним першоджерелом такої інформації, не відображає конкретного змісту прийнятого прокурором рішення, його відповідності вимогам ст. 251, 271 КПК, а також не розкриває суттєвих умов судового дозволу, що є необхідним для перевірки дотримання правоохоронними органами санкціонованих меж.

Обвинувальний вирок, який був предметом перегляду, переважно ґрунтується на доказах, одержаних у результаті зазначених негласних слідчих (розшукових) дій. Дотримання законної процедури їх проведення становить основний критерій допустимості вказаних доказів, однак апеляційним судом зазначене питання не досліджувалось.

За таких обставин суд касаційної інстанції дійшов висновку, що ухвала апеляційного суду є невмотивованою та не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Недотримання наведених законодавчих приписів апеляційним судом, до виключної компетенції якого належить перевірка доводів щодо невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду, призводить до непоправного порушення права особи на захист своїх прав і законних інтересів шляхом оскарження судового рішення до суду вищого рівня.

Отже, захисники повинні мати на увазі, що суди враховують не тільки факт відкриття сторонами матеріалів, а й наявність письмового підтвердження останніми про надання їм доступу до матеріалів. Важливим є висновок суду про необхідність надання відповідних ухвал та постанов, які визначають підстави для проведення НСРД і за якими суд може дати оцінку про те, наскільки правомірним було проведення негласних слідчих дій. Оскільки обов’язок зазначити найменування матеріалів покладено на сторону, яка ознайомлюється, то адвокат та його підзахисний повинні вказувати і найменування відкритих матеріалів.

Контроль за вчиненням злочину

Важливим моментом для захисників є перевірка контролю за вчиненням злочину. Формами таких НС(Р)Д відповідно до ст. 271 КПК є: контрольована поставка, контрольована та оперативна закупка, спеціальний слідчий експеримент, імітування обстановки злочину.

Кожна з цих форм несе ризик порушення прав і свобод громадян і законних інтересів особи та є потенційною формою провокації. І хоч законодавець у ч. 3 ст. 271 КПК прямо зазначив, що під час підготовки та проведення заходів з контролю забороняється провокувати (підбурювати) особу до вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття і допомагати вчинити злочин, який би ця особа не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Тому здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Стаття 253 КПК передбачає, що особи, права яких тимчасово були обмежені внаслідок проведення НС(Р)Д, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом. На практиці обвинувачення, як правило, ігнорує цю імперативну вимогу закону.

Законодавство не передбачає якоїсь санкції за невиконання вимог ст. 253 КПК, але такі дії звужують доступний для адвокатів інформаційний простір і можливості для підготовки до процесу, що у сукупності з іншими порушеннями є порушенням права на захист.

Представляючи інтереси особи у кримінальному провадженні, коли частина матеріалів залишається недоступною для судів та учасників кримінального провадження, адвокату слід брати до уваги рішення також ЄСПЛ у справі «Хлебік проти України» від 25.07.17 р.

Адвокат-представник у кримінальному провадженні, оцінюючи в цілому вплив процесуальних проблем на досудовій стадії на загальну справедливість судового провадження, повинен брати до уваги низку факторів, що випливають із прецедентної практики ЄСПЛ та неповний перелік яких міститься у рішенні ЄСПЛ у справі «Ібрахім та інші проти Сполученого Королівства» (Ibrahim and Others v. United Kingdom) № 50541/08 від 13.09.16 р. (п. 274).

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

У постанові ВСУ від 16.03.17 р. № 5-364кс16 наголошено, що відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов’язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч. 11, 12 ст. 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому відкриттю, окрім протоколів, в яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов’язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Висловлюючи думку щодо правозастосування зазначеної норми права в оспореному судовому рішенні, касаційний суд наголосив на тому, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав допустимими доказами відомості, що містяться у вищезазначених постановах від 04.09.14 р. та від 16.12.14 р., а також відповідну інформацію щодо їх проведення, які апеляційним судом були долучені до матеріалів кримінального провадження за клопотанням прокурора та досліджені під час перегляду рішення суду першої інстанції.

Проте згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов’язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з цього кримінального провадження, прокурор не заявляв у суді першої інстанції клопотання про дослідження вищезазначених матеріалів, незважаючи на те, що ці матеріали стали відомі не після ухвалення судового рішення, що оскаржується, а були відомі від початку досудового розслідування.

Суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.