Розділ «Про належність і допустимість доказів»

Знайомлячись з матеріалами справи, окремі обвинувачені та їх захисники допускають помилки і порушують вимоги ч. 9 ст. 290 КПК. Суть помилки — підтвердження факту надання їм доступу до матеріалів без зазначення найменування таких матеріалів.

У судовому засіданні потім важко визначити, чи надавались певні матеріали для ознайомлення, чи ні. У справі № 489/6010/14-к суд визнав порушенням права на захист відповідно до вимог ст. 87 КПК. Так, із протоколу про надання доступу до матеріалів кримінального провадження цей документ не був підтверджений підписом обвинуваченого. Слідчий при цьому вказав, що обвинувачений від підпису у протоколі відмовився. Крім того, у вказаному протоколі не зазначено найменування всіх матеріалів, які відкривались обвинуваченому, зокрема не було вказано, що йому надавався висновок експерта № 29 від 19.06.14 р. та інші документи, які в подальшому були надані суду стороною обвинувачення як докази у справі.

Посилання прокурора на те, що факт відкриття матеріалів досудового розслідування підтверджується наданням доступу до матеріалів, захиснику було визнано судом неспроможним. Захисник був допущений до захисту під час розгляду справи судом і тоді ж йому були відкриті матеріали. Стаття 290 КПК вимагає, щоб матеріали були відкриті до судового розгляду і до направлення обвинувального акта до суду, що прокурором зроблено не було[87].

У випадку, якщо експертиза проводилась стосовно певних речей (наприклад, ножа, одягу зі слідами крові), а ці речі не надавались для ознайомлення, то буде логічним подання клопотання про визнання висновку експерта недопустимим доказом у порядку ст. 87, 89 КПК, тобто реалізації принципу плодів «отруєного дерева». При цьому слід мати на увазі, що не можуть визнаватись доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження судом (ст. 23 КПК). Відкриття протоколів та висновків експертів не є відкриттям самих речей, які були об’єктом експертизи.

У постанові ВСУ від 16.03.17 р. № 5-364кс16 наголошено: «Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом’якшенню покарання.

Сторони кримінального провадження зобов’язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази (ч. 11, 12 ст. 290 КПК)».

У постанові ВСУ № 5-237кс(15)17 вказується, що «відкриття в умовах публічного й гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, проте не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження в суді».

У постанові від 07.06.18 р. № 51-809км18р (справа № 604/1071/14-к) Верховний Суд зазначив: У матеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення, як того вимагає ст. 253 КПК, про проведені негласні слідчі дії від 20 червня 2014 року. Більше того, судом обґрунтовано зазначено, що в порушення вимог ст. 290 КПК, у матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, зокрема повідомлення про вчинення кримінального повідомлення, повідомлення про факт і результати негласної слідчої дії — аудіо-відео контролю особи, постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.06.14 р., а тому надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, оскільки згідно з п. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як доказ.

Аналогічну оцінку про недопустимість доказів містить і Постанова Верховного Суду від 29.03.18 р. у справі № 208/2576/15-к[88].

При цьому, обґрунтовуючи правильність висновків місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_3 у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК, а також законність урахування цим судом доказів, отриманих у результаті проведення негласних слідчих дій, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що невідкриття матеріалів сторонами одна одній у порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

У ст. 85 КПК визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У зв’язку з цим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість таких доказів з огляду на положення ст. 86, 87 КПК та вважає, що у зв’язку із зазначеним суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_1.

Така позиція суду узгоджується з практикою ЄСПЛ, яка відповідно до ст. 17 Закону України від 23.02.06 р. «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права.

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні від 05.02.08 р. у справі «Раманаускас проти Литви» (заява № 74420/01) наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення ЄСПЛ від 06.09.78 р. у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26.10.06 р. у справі «Худобін проти Росії» (заява № 59696/00).

У рішенні «Раманаускас проти Литви» зазначено, що питання про допустимість доказів у справі — це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.

Знаковою для судової практики є постанова Верховного Суду у справі № 748/3070/15-к від 12.04.18 р., яка абсолютно конкретно тлумачить статус постанов прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій із грифом обмеження. Тлумачення просте: такі постанови нічим не відрізняються від інших матеріалів досудового розслідування та, як усі інші матеріали досудового розслідування, ці постанови, незважаючи на гриф, повинні бути долучені до матеріалів провадження та відкриті захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК.

Якщо постанови про проведення НСРД не будуть долучені до матеріалів провадження та відкриті стороною обвинувачення на стадії закінчення досудового розслідування, то докази, отримані на підставі цих постанов, є недопустимими на підставі ст. 86 КПК. Тобто суд не може посилатися на такі недопустимі докази при ухваленні судового рішення.

Так, у цій справі хлопця звинуватили у скоєнні злочину, передбаченого ст. 307 КК. Обвинувачений себе винним не визнав. У матеріалах кримінального провадження містилося багато доказів його провини, проте всі вони були отримані на підставі постанов прокурора про проведення НСРД.

Суд першої інстанції ухвалив виправдувальний вирок. Суд виправдав обвинуваченого, посилаючись саме на недопустиме порушення кримінального закону, тобто на порушення ст. 290, 86 КПК.

Суд апеляційної інстанції скасував виправдувальний вирок і ухвалив обвинувальний вирок. Суд касаційної інстанції скасував обвинувальний вирок і направив справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.