Розділ «6. ЗДІЙСНЕННЯ ПРАВОСУДДЯ: ГЕРМЕНЕВТИЧНИЙ ПІДХІД»

Для «підходу» до «кола» з метою подальшого внутрішнього розуміння норм гіпотетично судді, що є апріорі високодосвідченим юристом, достатньо тих правових знань, якими він володіє як фахівець. Для безпосереднього ж проникнення у нього він повинен мислити метафізично та ірраціонально. Саме за допомогою своїх юридичних знань «про ціле» суддя на чуттєвому, не підвладному логічним операціям рівні, починає робити для себе висновки про зміст як правових норм, так і письмово не зафіксованих підтекстів, які наближають до справедливості при вирішенні справи. І навпаки, «відшукання» з подальшим осягненням саме частин, як «відкритих», так і «прихованих», дає змогу краще розумітися на праві взагалі. Процес розгортання думок судді під час праворозуміння нагадує класичну герменевтичну характеристику суб’єкта в універсальній «фігурі пізнання»: безперервний рух думок у замкненому колі — від цілого до його частин та у зворотному напрямку.

Отже, осягнення закону відбувається на двох взаємопов’язаних рівнях — граматичному та психологічному. Перший вид розуміння передбачає осмислення мови закону взагалі та застосованого нормативного акта зокрема. При цьому методі проникнення в правову норму суддя повинен володіти певними знаннями в сфері юридичної лінгвістики та законотворення. Тобто він повинен мати ґрунтовні уявлення про статичні та динамічні сторони правотворчості. Під час психологічного розуміння закону суддя на емпірично-підсвідомому, духовному рівні починає розуміти норму права — не прагматичний розум, а душа та серце починає керувати ним. Причому головним знаряддям виступає його індивідуальний рівень ірраціоналізму, інакше кажучи, ступінь душевного «занурення» для «відчуття» правової норми. При цьому юридичне розуміння має характер внутрішнього диспуту, в результаті якого народжуються підстави для різних альтернативних варіантів трактування права, наслідком чого, навіть за методично абсолютно бездоганної роботи, не завжди є абсолютно точні та безсумнівні висновки. Зрозуміло, що з отриманих варіантів судді потрібно обрати той, обґрунтування якого виглядає переконливішим, точнішим, а відтак — кращим.

Зважаючи на те, що завдання правосуддя полягає у встановленні справедливості по кожній справі, закон повинен відкладатися вбік, коли в разі його застосування справедливості не буде. Як наслідок, суддя не повинен бути бездушним автоматом, який механічно, у суворій відповідності із законом пристосовує останній до конкретної ситуації, розв’язуючи тим самим справу. Натомість він повинен без вагань визнати закон недійсним щодо встановленого факту в разі порушення застосованою ним нормою засад правди, справедливості та істини. Таким чином, головним тестом для вибраного права повинно бути все-таки досягнення справедливості по справі, як наслідок, інтерпретуючи закон, судді потрібно завжди перевіряти можливість досягнення справедливості за допомогою закону. За таких умов у акті праворозуміння потрібна надважка духовна праця та постійна і злагоджена робота внутрішнього переконання. Судді не повинні бути загіпнотизовані законом, натомість вони мусять бути незалежними виразниками правди. їм треба мати загострене відчуття правової реальності для адекватного юридичного оцінювання встановленої фактичності. Суду необхідно перебувати в теперішньому часі, з відповідним реагуванням на сьогоденні реалії.

Разом з тим, за своєю природою суд не повинен створювати закони. Право творити норми, які є основним навігаційним приладом для судової влади, має, як відомо, лише народ, зокрема в особі парламенту, а не суддя. Тому, як правильно наголошує О. Черданцев, «доктрина поділу влади виключає можливість однієї влади підміняти функції іншої»[607]. У зв’язку з цим варто погодитися із дослідником Г. Дроздовим, що «завдання будь-якого, в тому числі і Верховного Суду, повинно полягати в розв’язанні індивідуально визначених спорів про право. Своє рішення суд може приймати тільки на основі конкретних обставин конкретної справи. Для суду питання права нерозривно пов’язані з питаннями факту. На відміну від законодавця, який оперує узагальненими, абстрактними категоріями, судді можуть мислити тільки конкретно»[608].

Аналогічної позиції дотримується і Г. Федоренко: «Кожний суддя — це все ж таки не творець права, а особа, яка застосовує право в межах законів»[609]. Саме на цьому, зокрема, наголошував ще Ф. Бекон, зазначаючи, що «суддям належить пам’ятати, що їх справа «jus dicere», а не «jus dare» — тлумачити закони, а не створювати і видавати їх»[610]. Через чотири століття подібно мислить і А. Барак, який з цього приводу справедливо вказує наступне: «Необхідно повторювати і підкреслювати, що, хоча суддя здійснює правотворчість, його правотворчість відрізняється від тієї, якою займається законодавча влада», оскільки «суддя здійснює законодавчу діяльність лише в зв’язку з винесенням судового рішення і тільки в його цілях. Його правотворчість несамостійна. На відміну від цього, у законодавця правотворчість — головна функція, яка не має собі рівних», тому «судова правотворчість має особливі характеристики, які віддаляють її від правотворчості первинного правотворця»[611]. Внаслідок чого, як підсумовує А. Барак, «суд був і повинен залишатися інститутом для вирішення окремих конфліктів»[612]. Як справедливо у зв’язку з цим зауважує Г. Дроздов, «участь судових органів у законодавстві обмежена лише наявністю у вищих органів судової влади права законодавчої ініціативи»[613].

Отже, підбиваючи певні підсумки, зазначимо, що закони потрібні для того, щоб правильно вирішити конкретну життєву ситуацію, тому якщо нормативний акт цього не виконує, не досягаючи цілі справедливості, він не має бути застосований. Це обумовлюється, насамперед, тим, що, як вдало наголошує Р. Циппеліус, «зі всією певністю можна стверджувати, що право покликане справедливо вирішувати конфлікти у людському співіснуванні»[614]. Саме тому суддя повинен керуватись і дотримуватись не стільки закону, скільки «букви» права, тобто тих загальновизнаних цінностей, які закріплені у фундаментальних та перевірених практикою уявленнях суспільства про істину, насамперед, в юснатуралізмі. Виходячи з цього «матеріалу», судді можуть добудовувати право не лише шляхом тлумачення, а й заповнюючи прогалини в законі і обмежуючи дію юридичного складу відповідної норми шляхом рестрикції. Однак ця «самостійність» не повинна розглядатися як інтерпретаційна вакханалія та анархія, оскільки, як наголошує Г.-Г. Гадамер, «для самої можливості юридичної герменевтики суттєво, що закон однаково обов’язковий для усіх членів правової спільноти. Де це не так, як, наприклад, у випадку абсолютизму, який ставить волю абсолютного монарха над законом, там герменевтика неможлива… Завдання розуміння і тлумачення стоїть лише там, де законодавчі положення є безперечні та обов’язкові для усіх». Як продовжує далі філософ, «продуктивне розширення закону, яке при цьому відбувається… здійснюється, звісно, суддею, на якого, однак, даний закон поширюється аналогічно тому, як і на будь-якого іншого члена правової спільноти. Ідея правопорядку має на увазі, що вирок судді базується не на непередбачуваній самовільності, але на справедливому розгляді цілого. На такий справедливий розгляд здатний кожен, хто заглибиться в дану справу в усій її конкретності. Саме тому в правовій державі існує гарантія законності, тобто в принципі кожен знає, на що він може сподіватися. Будь-який адвокат або юрисконсульт володіє принциповою можливістю дати правильну консультацію, тобто правильно передбачити правове рішення на основі діючих законів»[615].

Таким чином, при наявності конфлікту в разі застосування діючого нормативного акта та принципу справедливості такий закон не повинен братися до уваги. Подібної позиції дотримується і Е. Мурадьян, яка пише: «Можливі судові ситуації, коли закон, який має застосовуватися, не дає справедливого для даної справи вирішення». В таких випадках, на її думку, «колізії повинні вирішуватися з позиції справедливості, а не формального права. Саме критерій справедливості повинен вважатися головним при тлумаченні права. Суд не може керуватися розумінням права та закону всупереч ідеям справедливості в сучасному суспільстві. Саме справедливість може бути причиною судової творчості, народження судового прецеденту»[616]. Однак, з іншого боку, будь-яке тлумачення закону, яке переступає межі, окреслені смислом слів позитивного права, має знаходити своє виправдання вагомими підставами, зокрема, встановленням правди по справі. Як попереджає О. Черданцев, «такий підхід повинен мати достатньо вагому аргументацію і тлумачний висновок, щоб у кінцевому результаті не суперечити загальному змісту нормативного акта, «духу і розуму» галузі та праву в цілому»[617]. У зв’язку з цим необхідно дозволити суддям мати повноваження визнавати незаконною ту правову норму, яка породжує несправедливість при її застосуванні, аби не було прихованого маневру для її обходження: в сфері правосуддя все потрібно робити легально та відкрито.

Юридичний текст, як зазначав Г.-Г. Гадамер, реалізує себе лише через інтерпретацію[618], тому реалізація права завжди починається з його розуміння. Сам по собі закон — це «мертва» матерія з нульовою цінністю, яка оживає та знаходить своє існування лише у виконанні. Втілення в життя нормативно- правового акта з врахуванням неписаних юснатуралістичних, морально-етичних норм та суспільної реальності для досягнення справедливості в кожному судовому випадку — це унікальне надскладне мистецтво. Цю обставину відзначав також К.-О. Апель, у концепції якого, як вказує Я. Фогелєр, «текст закону в кожному конкретному випадку повинен розумітися і застосовуватися відповідно до конкретної духовної направленості даної людини»[619]. В зв’язку з цим варто погодитися з В. Маляренком, що при доборі судових кадрів «головною має бути не перевірка того, чи знає кандидат усі кодекси напам’ять, бо це приходить до кожного з часом, а детальна перевірка його моральних та ділових якостей»[620].

Як бачимо, ніколи не втрачає актуальності відоме твердження Ф. Бекона про те, що через фактор постійної недосконалості законів, які в своєму ідеальному варіанті мають залишати мало місця для їх розтлумачення суддею[621], судова робота в частині праворозуміння не дуже різниться від законодавчої, оскільки «право доповнювати закон і розширювати кордони його застосування… мало чим відрізняється від права видавати закони»[622]. Загальний же підсумок проведеного у цьому підрозділі дослідження чи не найкраще відображається у наступних словах Г.-Г. Гадамера: «Модель юридичної герменевтики дійсно виявилась плідною. Юрист, який, виконуючи свої суддівські обов’язки, усвідомлює своє право на розширення закону порівняно з першопочатковим змістом законодавчого тексту, робить саме те, що само собою відбувається при будь-якому розумінні»[623].

Отже, судове праворозуміння — це відтворення у свідомості судді змісту права щодо встановленого факту, де корелятом виступає кінцева ціль суддівства, а саме — встановлення справедливості у кожному судовому випадку. Таким чином, процес вибору права є складною та творчою пізнавально-оціночною діяльністю. За таких обставин правильна інтерпретація права відносно факту повністю залежить від професійних якостей судді, а це, в свою чергу, підвищує вимогливість щодо морально-ділових якостей останнього.

6.4. Судове правотумачення та правозастосування

Процес народження судового рішення й досі лишається поза увагою філософсько-правової думки, хоча гостра актуальність потреби розкриття глибинної суті даного процесу, розуміння якого сьогодні стоїть окремим важливим питанням на порядку денному юридичної теорії та практики, не викликає жодних сумнівів. Пануюча наукова доктрина юриспруденції в теорії держави і права, будучи категорично позитивістською, так і не спромоглася виконати цього відповідального завдання.

Прийняття суддею рішення по справі — це найбільш відповідальна стадія судової діяльності, яка полягає в юридичній кваліфікації обставин справи, тобто у підсумуванні тлумачення та застосуванні осягнутого права щодо зінтерпретованого факту. Як пояснює К. Л. Шеппель, «формулювання фактів випадків у юридичній аргументації… направляють значення юридичних текстів тільки в межах контексту фактів. Немає описів «чистих» фактів, непідконтрольного «опису» юридичних правил. Формулювання факту є обов’язковим компонентом юридичного рішення, при цьому юридичні правила знаходять своє життя у факті»[624]. В зв’язку з цим судові рішення, будучи процесуальними актами, «завжди є актами індивідуальними, які пов’язані з конкретними життєвими ситуаціями, що мають відповідні правові властивості»[625].

Як ми з’ясували, заключний етап відправлення правосуддя носить характер підсумовуючого процесу юридичного мислення, спрямованого на прокладання проекції правового змісту щодо з’ясованої життєвої події. Це є кінцевий результат праці суду, який полягає в аналізі зібраної інформації щодо факту та права. За словами О. Черданцева, «результат тлумачення в конкретних справах фіксується у вигляді суджень про зміст норм права і у вигляді юридичної оцінки фактів та їх ознак»[626]. Як наполягає науковець, «кваліфікація повинна базуватися на істинності знань про зміст норми права і на юридичних ознаках факту, що кваліфікується. На основі істинних знань великого (права — А. Б.) і малого (факту — А. Б.) посилань випливає і істинність висновків (кваліфікації). Якщо те чи інше посилання не істинне, то і юридична кваліфікація не буде правильною»[627]. При цьому, як справедливо зазначає В. Маляренко, «приймаючи рішення в судовій справі, суддя має виходити лише з власного її розуміння і переконання»[628].

Як наполягає Р. Циппеліус, цей процес має яскраво виражений інтерпретаційний зміст «герменевтичного кола»: «Встановлення обопільного зв’язку між нормою і ситуацією зазвичай реалізується за допомогою такого собі «бігаючого туди-сюди погляду»… в багатоступеневому виборі; тобто в поступовому виключенні неналежних норм, варіантів тлумачення і фактів спочатку відбувається встановлення приблизного взаємозв’язку, яке охоплює зазвичай широке коло норм, які варто перевірити (на предмет застосування), а також супутні їм альтернативи тлумачення юридичних ознак цих норм. Ці можливі передумови судового рішення надалі звужуються: уважніше вивчення дає змогу зрозуміти, які з норм визначеного кола «не регулюють дану ситуацію», тобто їх юридичний склад не містить ознак ситуації, яку треба вирішити. В межах кола норм, яке залишилось, формулюються, уточнюються і піддаються герменевтичному опрацюванню варіанти тлумачення (розуміння) юридичних ознак цього кола норм. З іншого боку, з усіх фактичних обставин справи слід обрати ті, які є важливими (тобто ті, за допомогою яких можна встановити відповідність норми обставинам справи). Здійснення всіх описаних кроків має перехресний, двосторонній характер. Адже конкретні обставини ситуації визначають напрямки тлумачення норми… у той час як належно розтлумачена норма визначає, які обставини справи зрештою визначають застосування правового наслідку відповідної норми»[629]. Відповідно до цього, як вказує Р. Циппеліус, «застосування закону набуває вигляду порівняння розтлумачених ознак юридичного складу відповідної норми (t) з фактичними обставинами ситуації (s), наступної кваліфікації цієї ситуації і визначення поведінки відповідно до наслідків, передбачених у правовому наслідку норми». Велику роль в цьому процесі відіграє так звана юридична конструкція, що, як зазначає О. Черданцев, будучи «гносеологічною категорією, інструментом, засобом пізнання правових явищ»[630], по суті є типовою конкретизацією визначеного набору факт-право (наприклад, склад певного злочину).

Безсумнівно, що основним у з’ясуванні природи поставленої у даному підрозділі проблематики стоїть питання встановлення змісту акта «внутрішнього» суддівського вирішення справи та подальшої об’єктивації судового розв’язання. Оскільки, приймаючи рішення на основі розуміння встановлених ним обставин та застосування відповідних норм матеріального права, суддя постійно перебуває в епіцентрі безкінечної процедури інтерпретації, тому даний процес носить яскраво виражений герменевтичний характер. А зважаючи на те, що рішення, перш ніж об’єктивуватись, народжується «зсередини», кінцева стадія, що розглядається нами, відбувається спочатку у формі з’ясування, а потім — роз’яснення.

Отже, розв’язання справи передбачає вирішення питання про встановлення двосторонньої взаємної і прийнятної відповідності права та події, яка, в контексті розгляду судової справи, потребує від судді юридичного врегулювання. Як зауважує Р. Циппеліус, «дії спрямовані на встановлення змісту норми права і мають відповісти на питання — охоплені обставини тієї чи іншої ситуації ознаками норми і як наслідок — чи слід (чи не слід) цю норму застосувати. Цей момент є межею, на якій сходяться питання «права» і питання «факту»[631]. При цьому потрібно розв’язати проблему «підведення» факту під дію норми. За таких умов суду необхідно віднайти адекватність правового тлумачення особливостям тієї ситуації, яка потребує розв’язання. Як наголошує з цього приводу Г.-Г. Гадамер, «завдання тлумачення — суть завдання конкретизації закону в тому чи іншому випадку, тобто завдання аплікації… Звісно, завдання конкретизації не вичерпується простим знанням параграфів». Як пояснює мислитель, необхідно «зінтерпретувати закон так, щоб конкретний випадок отримав справедливе вирішення в правовому змісті даного закону», а тому — робить висновок Гадамер — «юридична герменевтика і правова догматика, відповідно, взаємопов’язані одна з одною, причому герменевтика займає тут керівне становище. І дійсно, ідея досконалої правової догматики, що перетворила б будь-який вирок на простий акт субсумації, не витримує критики»[632].

Таким чином, сутність підсумовуючої стадії здійснення правосуддя як зміст діяльності на фініші судового процесу полягає в сукупності дій, спрямованих на юридичне оцінювання фактичних обставин, де предикатом виступають правові норми. Разом з тим, як справедливо відзначає К. Л. Шеппель, «юридичні правила завжди мають як критичний елемент формулювання фактів, з якими вони співвідносяться. Закон і факт взаємно співвставляються», тому «в кожному випадку опис фактів є невід’ємним від нормативних рішень, оскільки останні інтегровані в них із самого початку. Опис фактів у юридичній інтерпретації реалізує свою силу в будівництві нормативного світу»[633].

Як роз’яснює Р. Циппеліус, «тлумачення — це не однозначний метод, він переважно потребує здійснення вибору між багатьма дискусійними варіантами і підходами. Такий вибір легітимізує себе через його найповнішу відповідність уявленням про справедливість… Така функціональна прив’язка тлумачення закону до необхідності справедливого вирішення питання впливає спершу на саме розуміння слів закону»[634]. Головним же джерелом формування рішення є використане для вирішення справи право, на яке вказав факт. Обставини справи, які були інтерпретовані «внутрішнім» судді, з позиції розуміння дійсності, яка, відобразившись та зафіксувавшись у його свідомості як знання про досліджувану подію, і є тією «ниткою Аріадни», що дає можливість відшукати необхідну матеріальну норму. Остання, будучи прив’язаною до факту, дає змогу здійснити правосуддя з пізнаних відносин, що потребують розв’язання. Таким чином, передзнання, яке сформувалось під час інтерпретації права, наповнюється конкретикою пізнаної суддею недискурсивності вирішуваної справи та дозволяє відповісти на відповідні юридичні питання, які постали із початком судового процесу.

Як бачимо, через правотлумачення відбувається правова оцінка факту, тому на завершальному етапі судового розгляду кінцевою ціллю є правооціню- вання фактичних обставин. Останнє досягається народженням певних уявлень у вигляді юридичних силогізмів кваліфікації справи, що розглядається, на основі осягнутого права в процесі його розуміння. Інакше кажучи, здійснюється процесуальне оформлення результатів діяльності зі з’ясування правового змісту шляхом адекватного фіксування висновків «духу» судді в рішенні. При цьому по суті крізь призму суддівського внутрішнього переконання спостерігається нормативний опис суспільно небезпечного діяння в кримінальному судочинстві або, відповідно, спору в цивільному процесі. Разом з тим, при попередньому ознайомленні з матеріалами справи суддя повинен пам’ятати, що йому не даються в готовому вигляді обставини і не вказується саме та норма, за допомогою якої має бути здійснена юридична кваліфікація, — все це має бути безпосередньо виявлено в ході розгляду. При цьому суд не повинен бути абсолютно зв’язаний думкою прокурора, адвоката чи позицією інших учасників процесу. Крім того, розв’язуючи справу, він не мусить бути скованим думкою про те, як постановити таке рішення, що не було б скасоване під час перевірки у інстанції вищої ланки, або ж приймати рішення, керуючись, скажімо, симпатією до сторони, про що попереджав ще середньовічний мислитель Ф. Бекон[635]. Не це повинно керувати суддею.