Розділ «6. ЗДІЙСНЕННЯ ПРАВОСУДДЯ: ГЕРМЕНЕВТИЧНИЙ ПІДХІД»

Як ми вже з’ясували, суддівське праворозуміння полягає у правовому розсуді щодо вирішуваної суддею справи. Так, за словами А. Барака, «хто б не видав дану норму, він тим самим мовчазно уповноважив суддю на її тлумачення і встановлення сфери її застосування. Хто б не уповноважив суддю розв’язувати конфлікти, він мовчазно уповноважив його застосовувати норму, відповідно до якої слід вирішити справу, та сферу її застосування. Прийняття статуту є наділення судді правом на розсуд за його тлумаченням»[552]. Зміст же цього процесу, на його переконання, «стосується вибору з ряду альтернативних шляхів застосування норми до даної сукупності фактів. Часто правова норма дає судді владу обирати між різними лініями дій, які встановлені в її межах. При такому типі ситуації діяльність судді полягає в конкретизації. Він «переводить» нормативний декрет на специфічний випадок, який перебуває на його розгляді»[553].

Як пояснює Н. Хабібуліна, «норми права поширюються на широке коло суб’єктів, мають абстрактний характер. Натомість їх реалізація відбувається в конкретних діях суб’єктів. Таким чином, у процесі реалізації виникає необхідність конкретизації тих або інших змістових елементів права, наближення їх змісту до конкретної ситуації»[554]. Насамперед, це, на думку К. Л. Шеппеля, обумовлюється тим, що «юридичні стандарти завжди мають у своїй основі ідеї про специфікації відносно фактів». У зв’язку з чим «формулювання факту завжди є невід’ємними частинами правил. І рішення згідно з юридичними стандартам завжди базуються на юридичному описі факту»[555]. Як наслідок, за словами М. Розенфілда, «закон є феноменом в режимі інтерпретації, тому якість законів виводиться через їх адекватну реалізацію, тобто правильне застосування суб’єктом»[556]. Продовжуючи цю думку, Г.-Г. Гадамер вказує, що головна суть такої діяльності полягає в тому, що суддя повинен «провести різницю між первинним змістом законодавчого тексту і тим правовим змістом, в передрозумінні якого він живе як людина своєї епохи»[557]. На підставі цього, зокрема, Г. Дроздов говорить про те, що правозастосовча судова практика і є реальним буттям права[558].

Отже, слід погодитися з А. Бараком, що «тлумачення правової норми завжди залишає певне місце для судового розсуду. Завжди будуть складні справи… Де є право, там буде і судовий розсуд. Історія права є також історією розширення або звуження судового розсуду в різні часи і за різних обставин, згідно з відповідними політичними уявленнями… Реальне питання полягає не в тому, варто чи ні допускати існування судового розсуду. Реальне питання — це достатній обсяг, межі судового розсуду»[559]. Але де та межа, за якою закінчується праворозуміння і розпочинається вже явна правотворчість? Як визначити ті кордони суддівського розсуду в праворозумінні, за якими відбувається відверте свавілля? Зазначені питання є дуже актуальними, оскільки, як зауважує Д. Луспеник, «юридична наука не напрацювала чітко визначеної дефініції суддівського розсуду»[560], а тому вони будуть визначальними для нашого подальшого дослідження.

Як ми знаємо, право реалізує себе тільки при наявності факту. За словами Е. Мурадьян, на основі осягнутої істини фактичності «визначаються усі правові наслідки, відношення, доля спору, вимог, суб’єкт юридичної відповідальності, вид і міра відповідальності або, навпаки, будується висновок про відсутність умов відповідальності суб’єкта»[561]. При цьому, як наголошує О. Черданцев, «істина повинна бути досягнута і при тлумаченні норм права. В цьому випадку норми права виступають як об’єкт пізнання, об’єкт, який знаходить відображення в нашій свідомості, мисленні. Але при цьому ми встановлюємо не істинність норм права, а їх дійсний зміст, смисл. Істинними повинні бути наші знання, судження про зміст норм права. При тлумаченні ми повинні досягати істинності наших знань про сферу дії норми права, що тлумачиться, про обставини, факти, на які вона поширюється, про юридичні наслідки, які нею передбачаються, тощо»[562]. Таким чином, зінтерпретовані обставини справи спрямовують суддю на пошук відповідної їм правової матерії. Інакше кажучи, відбувається юридична кваліфікація природи відносин[563]. Зокрема, виявлений та досліджений судом факт повинен вказувати на ту матеріальну норму, яка має бути застосована. І це є дуже важливим моментом, оскільки «основою юридичної кваліфікації є конкретна норма, на основі якої приймається рішення»[564].

Як вказує дослідник Р. Циппеліус, «пошук належної норми, принаймні його початок, визначається питанням, на яке слід знайти відповідь. Оскільки право є регулятором поведінки… то пошук матеріально-правового розв’язання ситуації, для якої треба знайти правомірне рішення (вирішити її по суті), починається з пошуку правила, що регулює поведінку в такій ситуації, і з пошуку норми права, що встановлює таке правило»[565]. Інакше кажучи, на цьому етапі фактичність орієнтує на правову галузь, в якій є відповідне регулююче нормативне правило, що покликане розв’язувати встановлені суддею обставини. Причому, як справедливо наголошує О. Черданцев, «вибір норм права неможливий без попередньої, хоча б умовної, кваліфікації фактів і без тлумачення норм права»[566]. Сам же процес праворозуміння, на його думку, полягає в пошуку детальних відповідей на конкретні питання, що в акті мислення спрямовуються на зміст (інформацію) норми: «Під час тлумачення можуть виникати питання різноманітного характеру. Відповідно, і тези, що висуваються шляхом відповіді на поставленні питання, також різні за своїм змістом. Це можуть бути судження, які стосуються гіпотези, диспозиції або санкції. Це можуть бути судження про суб’єкт норми, про наслідки, обставини, на які поширюється норма права, про юридичні наслідки, сфери дії норми в часі і просторі, тощо»[567]. На особливу складність цього процесу звертає увагу і Р. Циппеліус: «Пошук норм, які регулюють розв’язання ситуації, не може здійснюватись за однією логічною схемою. Відштовхуючись від знайденого «основного юридичного складу», слід здійснювати пошук належних доповнюючих (уточнюючих, тощо) норм, і вже тут потрібно сповна використовувати саме логічні прийоми та інструменти»[568].

Отже, межі пошуку суддею належного права полягають у порівнянні, в першу чергу, відповідності гіпотези, диспозиції правової норми з’ясованим фактичним обставинам. При цьому, як зауважує В. Колошин, необхідно враховувати, що «елементи правових норм, як правило, ніколи не даються в «чистому» вигляді. їх доводиться встановлювати, а це досить складний розумовий процес, успіх якого залежить від правильного розуміння того, як і чим виражені правові норми з точки зору логіки»[569]. В зв’язку з цим, як справедливо наголошує цей дослідник, праворозуміння складається з наступних чотирьох стадій: «1) робиться експлікація (роз’яснення) смислу висловлювання за допомогою системи ознак; 2) відшукується схожість системи з відомими ситуаціями; 3) аналізоване висловлювання (судження) вписується в нову систему відношень (об’єктивну дійсність); 4) на підставі досягнутого розуміння будуються нові висловлювання про можливу ситуацію. Перший і другий етапи є процесом усвідомлення смислу, а третій і четвертий — реконструкцією останнього». В зв’язку з цим В. Колошин підкреслює, що «при аналізі норми права окремо усвідомлюються смисл гіпотези і диспозиції, а при застосуванні вказаної норми даний зміст вписується в реальне правовідношення (реально існуючу ситуацію). Від збігу чи незбігу з нею гіпотези і диспозиції залежить застосування санкції». Завдяки чому «процес сприйняття правового тексту набуває вид створення нового, більш іконічного (образного) тексту»[570]. Після цього, за словами цивіліста В. Пучинського, «коли суддя відшукав правові норми, що регулюють спірне відношення, він отримує можливість, керуючись цими нормами, достатньо точно визначити склад фактів, які підлягають з’ясуванню по даній справі… Але одночасно він має право і повинен виключити з предмета доказування обставини, що не мають до справи, яка розглядається, стосунку, хоча на них і посилається позивач або відповідач»[571].

Як бачимо, праворозуміння завжди пронизане аплікативністю справи, тому суддя повинен вправно володіти моделюванням ситуацій реалізації нормативно-правового акта. У зв’язку з цим Циппеліус зауважує, що «здатність підпорядкувати ситуацію тій чи іншій нормі, вміння правильно асоціювати ту чи іншу ситуацію з нормою права, яка її регулює, є талантом розсудливості… Це, якщо завгодно, є філософською основою твердження, що стати добрим юристом важко лише завдяки навчанню, що для цього обов’язково необхідна практика, тобто вправи, які розвинуть вміння розсудити спір»[572]. Подальше ж застосування норми відбувається з огляду на «приміряння» осягнутого права до встановленого факту: рішення по справі приймається на етапі судового тлумачення, тобто юридичної кваліфікації. З цього приводу Г.-Г. Гадамер пише наступне: «Для юридичної… герменевтики визначальним моментом є напруга, яка існує між… законом… з одного боку, і тим змістом, який він отримує в результаті його застосування в конкретній ситуації тлумачення… з іншого боку. Закон аж ніяк не претендує бути зрозумілим історично, але повинен бути шляхом тлумачення конкретизований у своїй правовій значущості… це означає: щоб зрозуміти текст… правильно… ми повинні в кожний даний момент, тобто в кожній конкретній ситуації, розуміти його по-новому та інакше»[573].

Таким чином, очевидно, що ключем до вирішення проблеми судового праворозуміння є визначення відношення права і закону, оскільки, як вдало зазначає О. Черданцев, «нормативні веління про необхідну та можливу поведінку не можуть існувати поза мовною формою. Щоб бути сприйнятими адресатами, вони неминуче повинні мати мовну оболонку»[574]. Інше важливе концептуальне питання, яке випливає з даного відношення, полягає у наступній дилемі: що має бути досягнуто по закінченні юридичної інтерпретації — верховенство права чи закону?[575] Ось чому дослідження, головним чином, має полягати в розв’язанні питання про з’ясування природи розмежування змісту цих двох явищ, які «тісно пов’язані, і цей зв’язок зачіпає зміст і розуміння, і застосування»[576].

Закон, будучи основою для прийняття суддею рішення по справі, є думкою законодавця про право стосовно абстрактного факту. Разом з тим, нормотворець не завжди спроможний встановити чіткі та абсолютно визначені приписи стосовно застосування закону, тому останній в його реалізації має відносно визначений, альтернативно-оціночний характер. За таких умов коло відносин, які регулюються законодавством, практично значно менше тих питань, що виникають у судовій практиці. В зв’язку з чим Е. Мурадьян висловлює таку думку: «Звісно ж, закони мають бути повні, але в силу багатства життя всієї різноманітності судових ситуацій передбачити і нормувати неможливо. На те і суддя»[577]. Крім того, як вказує Ю. Власов, «під час розвитку суспільства з’являються нові відносини, відживають старі. Цей постійний рух зумовлює розвиток і самого права. Однак на практиці закон завжди відстає від права»[578]. Внаслідок цього відсталість позитивного права від реальності життя, що «не допускає простого застосування законів», Г.-Е Гадамер називає чи не головною дійсною проблемою юридичної герменевтики[579]. Як вихід із такої ситуації Р. Циппеліус пропонує тлумачити закони, які завжди народжені минулістю, виходячи з «теперішнього», тобто обирати значення норми, яке найповніше відповідає часу її застосування. Німецький юрист наголошує, «що фактичні обставини тієї чи іншої справи, її специфіка і співвідношення з нормою, яка визначає (кваліфікує) відповідний правовий наслідок, подають сигнали для встановлення необхідності тлумачення і уточнення змісту відповідної норми чи її окремої ознаки»[580]. Як наслідок, Р. Циппеліус критикує «класичну» теорію тлумачення права (яка була заснована історичною школою Савіньї), згідно з якою головне завдання юриста полягало лише в ре- конструюванні задуму законодавця[581].

Право — це, насамперед, елемент людської культури, який відповідає рівню суспільного розвитку. Тому закони повинні бути адекватними реаліям «теперішнього». З цього приводу Г.-Г. Гадамер зазначає, що «юридична герменевтика могла б нагадати наукам про дух про їх справжній спосіб дії. Ми знаходимо тут… модель відносин між минулим і теперішнім. Суддя, який прилаштовує закон, що дійшов до нього із минулого, до потреб сучасності, намагається, звісно, вирішити певне практичне завдання. Але це зовсім не означає, що він його самовільно на власний розсуд перетлумачує. І в даному випадку також зрозуміти і розтлумачити — означає пізнати і визнати діючий зміст закону. Суддя намагається тут відповідати «правовій думці» закону, опосередковуючи її сучасністю. Зрозуміло, мова йде при цьому про юридичне опосередкування. Він намагається пізнати саме правове значення закону, а не, скажімо, історичне значення законодавчого акта, яким цей закон був введений в дію, або значення якого-небудь випадку його застосування»[582].

І дійсно, як засвідчує існуюча практика, закон ніколи не може бути досконалим, завжди перебуваючи в нескінченному процесі вдосконалення завдяки постійному провокуванню соціального розвитку. Крім того, в нормативність законодавець завжди вносить свою політичну заангажованість. Повного мірою розуміючи ці обставини, зокрема, практик В. Маляренко констатує: «На жаль, багато законів приймаються в умовах політичної, а іноді й кулачної боротьби, коли перемагають не здоровий глузд, виваженість і об’єктивність, а емоції та політичні чи бізнесові інтереси»[583]. Як вихід із цієї ситуації Г.-Г. Гадамер пропонує: «Для того щоб правильно оцінювати конкретні випадки, необхідна здатність судження. Особливо знайома нам ця функція здатності судження з юриспруденції, де розширення права за рахунок герменевтики саме в тому і полягає, щоб обумовлювати правову конкретику. При цьому мова завжди йде про дещо більше, ніж правильне застосування загальних принципів. Наші знання про право… постійно поповнюються за рахунок одиничних випадків, які їх визначають, і причому продуктивно. Суддя не тільки конкретно застосовує закон, але і сам своїм вироком вносить вклад у розвиток права («судове право»)»[584].

Як бачимо, в ідеалі закон завжди має відповідати праву. На підставі цього Ю. Власов говорить, що, оскільки «результат з’ясування норми права можна визначити як висновки, яких дійшов суб’єкт тлумачення в процесі з’ясування норми права за допомогою всієї сукупності способів тлумачення, адекватних дійсному змісту норми права та таких, що відповідають критеріям істинності і правильності результату тлумачення», то «результат з’ясування норм права повинен задовольняти дві головні вимоги: бути адекватним дійсному змісту норми права та відповідати критеріям істинності і правильності результату тлумачення»[585]. Однак, як було нами встановлено, суспільний розвиток невпинний, тому він невблаганно зістарює нормативну базу, внаслідок чого остання не завжди відповідає існуючій дійсності під час її застосування. Процедура ж нормотворення, як правило, є тривалою, тому, перш за все, правозастосувачу потрібно керуватися вимогами правової реальності. Так, дуже часто ми маємо змогу спостерігати, як адекватна правова норма у момент її прийняття перетворюється під час застосування на несправедливу. В такому випадку де-юре закон діє, але де-факто — вже не повинен бути використаний, натомість мусить бути змінений або скасований. Як зауважує в цьому контексті Р. Циппеліус, «функцією норм права є справедливе вирішення правових проблем… Тому вимога справедливості впливає на методологію міркування і навіть значною мірою визначає її. Ця функція права (яку ще називають «функцією пошуку справедливості») надає важливі аргументи і не лише скеровує напрямок тлумачення… а й застосовується для доповнення і виправлення законів»[586].

Однак як же тоді бути із принципом законності, тобто вимоги неухильного та точного дотримання нормативного акта? В такому випадку дане положення припиняє дію, підпадаючи під вплив іншого, вищого за силою правила про те, що будь-який законодавчий акт держави мусить служити на благо людині, а не погіршувати її існування, на чому, зокрема, акцентує увагу і Ф. Бекон[587]. Крім того, як наголошує дослідник К. Кресс, «не існує і загального морального обов’язку безумовно підпорядковуватися закону тільки тому, що він — закон»[588]. У зв’язку з цим є правильною наступна вимога А. Барака: «Суддя повинен надавати правовій нормі те значення, яке буде реалізовувати її цілі»[589]. Дослідник К. Л. Шеппель наводить у своїй праці хрестоматійний випадок невідповідності закону та права, що мав місце в американській судовій практиці: містер Елмер здійснив вбивство свого діда Френціса через спадщину.

Коли в 1889 році дана справа слухалась в Нью-Йоркському апеляційному суді, було з’ясовано, що вбивця був зазначений у заповіті як головний бенефіціар, але в діючих статутах (законах) будь-яких перепон для спадкування Елмером не було. Однак суд, керуючись принципом справедливості, заборонив надання спадщини Френціса його недостойному онуку. Це рішення згодом отримало беззаперечну підтримку в американському правосудді, зокрема в особі славнозвісного судді Верховного суду США Б. Кардозо[590]. Подібні проблемні питання неодноразово поставали і в минулому правосудді. Наприклад, дуже часто в епоху середньовіччя перед суддею стояла дилема необхідності кваліфікації збирання сухостою бідними як крадіжки лісу, відповідно до тогочасних законів, тощо.

Разом з тим, подібних проблемних ситуацій ніколи не може виникнути для прихильників позитивізму, головне положення яких розкривається в тезі: «якщо не записано в законі — то немає і права». Якщо виходити з таких позицій, то суддя не повинен відходити від встановлених нормативних приписів і не думати про правильність, навіть якщо останні є несправедливими, але мусить неухильно виконувати їх, не оцінюючи при цьому наслідки застосування, будучи, тим самим, за будь-яких обставин «глашатаєм» закону, однак не завжди — істини. Так, за словами Г. Шпета, прихильника саме такої концепції, суддя повинен: «вивчити закон і вміти його застосувати, подавляючи несамовите і нетерпляче серце, захищаючи закон і право, але не інтереси людини, розповсюджуючи правосвідомість, але не благородність»[591]. За такої позиції недоліки нормативного акта не можуть бути усунуті шляхом підправлення при його реалізації в процесі здійснення правосуддя, тобто під час застосування норми до конкретної юридичної ситуації, оскільки нормативний акт повинен застосовуватись у суворій формі адекватно до задуму законодавця. За такого підходу право постає як модель тотального нормативізму, де фактично держава діє, насамперед, в ім’я самої себе, а не людини.

Насправді ж норма права, будучи лише абстрактною схемою, ніколи не відповідатиме справжньому праву, що є «живим». Закон — це лише бажана для держави конструкція поведінки людини в сфері суспільних відносин, яка постійно змінюється, оскільки досить мінливою виявляється політика держави. Як зазначає з цього приводу А. Барак, «статутна норма — це цілеспрямована норма. Статут являє собою нормативний твір, задуманий для реалізації соціальної цілі, і він є вираженням політики»[592]. Ось чому закон часто має мало спільного із дійсним життям, будучи лише дешевою популістською декларацією політиків, що залежить від їх зусиль, спрямованих на здобуття або утримання влади. Справжнє право — це вищі цінності суспільства, витоком яких є сама природа, а закони творить грішна та недосконала людина, тому в них так багато помилок.

Отже, санкціоновані державою норми при їх реалізації завжди виступають об’єктом інтерпретації. Як влучно зазначає А. Барак, «доля правової норми в тому, що вона завжди потребує тлумачення»[593], а специфіка цього процесу полягає в тому, що «сам матеріал — статутний, тільки його прилаштування — судове. Ноти — статутні, тільки виконання музики — судове. Правові блоки… статутні, але перебудова їх — судова»[594]. Відповідно, закони — це тексти, які піддаються суддею герменевтичному осмисленню.

В гуманітарній сфері (до якої належить і юриспруденція), як правильно наголошує М. Бахтін, «текст живе тільки у дотику з іншим текстом (контекстом). Тільки в точці цього контакту текстів загоряється світло, яке, освітлюючи і назад, і вперед, долучає даний текст до діалогу[595]. Підкреслюємо, що цей контакт є діалогічним контактом між текстами, а не механічним контактом «опозицій». За таких обставин, продовжує він, текстове розуміння виступає як «єдність монологу і особлива єдність діалогу». В зв’язку з цим Гадамер попереджає: «Як каже герменевтика, кожен текст має свою орієнтацію, враховуючи яку текст і слід інтерпретувати»[596]. На його глибоке переконання, юридичний текст може бути зінтерпретовано з багатьох позицій (літератури, естетики, історії, тощо), але єдино правильним є осмислення з точки зору конкретики випадку. Тому «інтерпретація такого слова чи тексту — це безпосереднє правовотворче завдання, яке залишається постійним — незалежно ні від того, що висловлювання буде однозначним саме по собі, ні від того, що воно входить у юридично зв’язаний текст. Герменевтичне завдання, яке ставиться в цьому випадку, відповідно до змісту свого об’єкта має правовий характер, але побіжно може мати характер правово-історичний, а можливо, й навіть літературно-історичний»[597].

Як справедливо відзначає Ю. Власов, «з’ясування норм права можна визначити як внутрішній процес мислення суб’єкта тлумачення, спрямований на пізнання і розкриття дійсного змісту норми права, а також результат цього процесу»[598]. На переконання О. Черданцева, процес безпосереднього праворозуміння полягає в наступному: «В одних випадках інтерпретатор відшуковує… значення, методично-послідовно використовуючи способи тлумачення. В інших ситуаціях інтерпретатор може інтуїтивно знайти рішення і лише потім шукати обґрунтування. Безумовно, в тлумаченні, як і в будь-якому пізнанні, проявляється і методичність зозулі, і натхнення солов’я»[599]. У випадку ж судового праворозуміння, яке завжди є актом юридичного мислення, ця діяльність спрямовується на інтерпретацію правового смислу закону крізь призму результату його застосування під час розв’язання справи. Саме тому, як вірно відзначає Г.-Г. Гадамер, «проникнення в зміст того чи іншого правового тексту і його застосування до конкретного випадку — це не два окремих акти, а єдиний процес»[600].

Оскільки пізнання відбувається за допомогою єдиного та всеохоплюючого розуміння як форми, так і змісту, то в процесі праворозуміння спочатку пізнається зовнішня оболонка, запропонована державою, а потім осягається істинна правова суть у процесі порівняння змісту норми з юснатуралістичними ідеями, існуючою суспільною обстановкою, послуговуючись здоровим глуздом та межами розумності. Саме тому досить правильною є вимога до судді про те, що останній повинен сміливо застосовувати закон, тлумачачи його відповідно до встановленого факту[601]. Таким чином, закони виступають як форма, що розуміється на першому етапі за допомогою засобів логічно-граматичного тлумачення[602], оскільки правові норми формулюються за допомогою мовно-письмових засобів[603]. У процесі цієї діяльності осмислюється задум законодавця через словесне значення норми, а потім — закон «пропускається» крізь свідомість судді через розв’язувану юридичну ситуацію з позиції істини, правди та справедливості, оскільки головною метою правоінтерпретації, як вдало наголошує О. Черданцев, виступає розуміння не зовнішнього вираження права, а саме його змісту[604]. Тому, як бачимо, тут матеріальність проходить перевірку внутрішньою суттю форми. Інакше кажучи, суддівське розуміння закону відбувається за допомогою методу «герменевтичного кола», тобто філологічного та психологічного розуміння правового тексту в контексті розв’язуваного випадку. Класична модель такого з’ясування змісту твору, як ми знаємо, була розроблена ще Ф. Шлейєрмахером[605], герменевтична філософія якого зводилась до граматично-психологічного методу[606].