Розділ «4. ФУНДАМЕНТАЛЬНА ОНТОЛОГІЯ ПРАВОСУДДЯ»

4.2. «Право поза законом»

Сутність будь-якої методології, як відомо, полягає у тому, що вона дає можливість побачити «щось», що в іншому випадку лишилося б непоміченим. Відповідно, перш ніж звертатися до певної методології, слід зрозуміти, чого нам «не вистачає», а якщо точніше, то які саме прогалини існуючих пояснень змушують нас шукати «щось».

Це «щось», як уже було сказано, — право. Щойно ми відриваємося від рятівної нитки «закону», ми, здається, не в змозі відшукати право. Яскравим прикладом цього є згадане вище рішення Конституційного Суду. Адже всі намагання визначити право через «щось» інше — свободу, справедливість, мораль, тощо — призводять до того, що ми або починаємо розуміти право як «пусте», «загальне» поняття, або як певну загадкову субстанцію, яка «має бути» «справедливою», «моральною», «вільною», тощо. Проте як тільки ми спитаємо, що це, власне, за субстанція, знов-таки, нам не спаде на думку нічого, окрім позитивного права.

У спробах боротьби з цим станом речей правознавці застосовують концепцію «правової реальності». Найбільш значний розвиток вона отримала у фундаментальній монографії відомого українського вченого С. І. Максимова. Він стверджує, що правова реальність являє собою особливий деонтологічний «світ правових явищ — феноменів», який через інтерсуб’єктивний механізм «визнання» є не просто змістом «індивідуальної правосвідомості», а загальнолюдським надбанням. Дослідник структурує цю сукупність правових явищ у статичному та динамічному аспектах. У першому правова реальність складається з рівнів природного і позитивного права, в другому — з ідеї права, закону, правового життя[314]. Останні ще іменуються «формами буття права». Вочевидь саме тут ми підходимо найближче до відповіді на питання про буття права «поза законом».

Спробуємо розглянути ці «форми буття права» дещо пильніше. По-перше, ідея права. Як вона існує? Відомі три варіанти відповіді: об’єктивно (поза свідомістю), суб’єктивно (у свідомості індивіда), інтерсуб’єктивно (у свідомості багатьох людей). Перший варіант, методологічним підґрунтям якого є об’єктивний ідеалізм Платона та Гегеля, викликає цілком виправдану критику: адже ідеї розумної дійсності зазнали нищівного удару ще на початку XX століття, коли світові війни довели, що ірраціональність є рівноправною компонентою реальності. Другий варіант (найвідоміший представник — Кант) є також вразливим: адже беручи як онтологічну засаду права індивідуальну свідомість, ми позбавляємо себе об’єктивних критеріїв того, що є правом: фактично це питання віддається на відкуп індивідуальній правосвідомості, що є прямим шляхом до релятивізму. Третій спосіб (право існує у свідомості багатьох) є найбільш цікавим: саме цей шлях пропонує в своїй книзі С. І. Максимов. Проте без відповіді лишається ціла низка питань. По-перше, чим такий підхід відрізняється від апріорного вкорінення ідеї права у свідомості, що пропонував ще Кант? Адже апріорність не є надбанням суб’єктивності, а загальнолюдською властивістю. По-друге, якщо цей спосіб буття права (існування у спільних уявленнях людей) реалізується у дискурсі, ми фактично приходимо до конвенціоналізму, бо з’ясувати, чим є право в такому випадку можливо тільки в ході продукування спільних думок на підставі згоди більшості. По-третє, якщо ця форма буття права обґрунтовується як певний «механізм інтерсуб’єктивності» (тобто мова йде не про «реальну», а про так звану «мовчазну згоду», яка базується на тому, що інтенційним корелятом трансцендентальної свідомості є свідомість іншого — власне, підхід самого Гуссерля[315]), то зрозуміло, що слід розкрити цей механізм, показати, як саме співвідносяться індивідуальні свідомості в ході «соконституювання права» в інтенційному, ноетично-ноематичному, ейдетичному аспектах свідомості права. Тільки так інтерсуб’єктивне пояснення права могло б отримати справжнє методологічне обґрунтування. В іншому випадку це є простим запозиченням зручного терміну. Проте це завдання досі не отримало своєї філософської розробки. Навіть син Е. Гуссерля — Г. Гуссерль, який спробував зробити це, в підсумку не дійшов до буття права, зупинившись, за влучним висловом В. Майхофера, на його «трансцендентально даному бутті»[316].

Ще більші труднощі чекають, коли ми переходимо до іншої форми буття права — закону. Як існує закон? Загальновідома відповідь: коли він прийнятий у встановленому порядку. Проте у встановленому порядку може бути прийнятий і декларативний (фактично не виконуваний) закон. Здається, відповідь дуже проста: коли закон виконується, тоді він і існує. За концепцією С. І. Максимова, саме це «правозастосування» і становить зміст третьої форми буття права — «правового життя», апогеєм якого є судове рішення[317]. Отже, зрозуміло, що закон «може виконуватися» посадовцями, в тому числі суддями при здійсненні своїх повноважень. Проте як бути, коли поведінка людей є такою, що не вимагає втручання з боку держави? Адже щодня кожна людина укладає кілька угод (їздить на транспорті, купує продукти у магазині, сидить у кафе) і навіть не здогадується, що вона укладає реальні та часто-густо навіть конклюдентні угоди перевезення, купівлі-продажу, надання послуг… Вочевидь, окрім юристів, всі люди у вказаних випадках не усвідомлюють, що вони користуються правовими нормами (про існування яких вони можуть і гадки не мати), а спираються на здоровий глузд, який підказує, що досягти поставленої мети (наприклад, дістатися до місця роботи) можна, тільки виконавши певну сукупність дій (купивши квиток на тролейбус). Разом з тим очевидно, що якщо можна буде обійтися без цього, багато хто «не захоче вступати в правовідносини чи виконувати правовий обов’язок» і не заплатить за проїзд.

Іншим надзвичайно цікавим питанням є наступне. Коли людина вчиняє правопорушення, чи не слід вважати, що вона не порушує, а, навпаки, «виконує» ті норми, які передбачають відповідальність за скоєне? Адже норми, наприклад, Кримінального кодексу України не містять жодної заборони на вчинення злочинів, а тільки встановлюють певну санкцію на випадок їх скоєння[318]. То чи не слід припустити, що класичний механізм правового регулювання, який ставить поведінку людей у пряму залежність від норм закону, є вразливим для критики? З наведених прикладів стає очевидним, що поведінка пересічних громадян дуже часто тільки «постфактум» може бути прив’язана до закону. Людина в багатьох випадках «випадково» виконує закон, що означає те, що причини поведінки людей у багатьох випадках аж ніяк прямо не обумовлені діючим законодавством. Коли, наприклад, я гуляю, то я не «реалізую свою конституційну свободу пересування», а просто користуюся ногами.

То чи не має закон своїм безпосереднім адресатом не громадянина, а, насамперед, чиновника? Так, у наведеному прикладі свободи пересування зазначена конституційна свобода буде не «подарунком від держави», а директивою законодавця посадовцям не заважати мені вільно пересуватися. Чи не є норми Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів схожою директивою правоохоронцям, як поводити себе у випадках скоєння злочинів? Чи не є норми цивільного законодавства вимогами до компетентних осіб щодо розв’язання можливих спорів? Так, наприклад, деякі види правочинів вимагають нотаріального оформлення. Проте якщо сторони виконали умови такої угоди і не мають жодних претензій одна до одної, кому спаде на думку доводити його недійсність?

Але ми, здається, забули про «генеральну проблему»: як право, взяте як складова правосуддя, існує «поза законом»? Здається, відповідь вже дана у концепції С. І. Максимова: як застосування судом закону. Проте у такому випадку ми не можемо відповісти на питання: як бути, якщо закон не дає нам відповіді на специфіку конкретної ситуації чи є несправедливим? Якщо в судді є «гарний» закон — проблем взагалі немає. Вони постають тоді, коли слід визначитися, чи є конкретно взятий закон придатним до правосудного вирішення справи і якщо ні (як це було під час вже згадуваної справи по скарзі М. Катеринчука в інтересах кандидата в Президенти В. Ющенка), що є в такому випадку правом?

Для того, щоб відповісти на ці питання (що і є метою цього підрозділу), слід почати з найпростішого. Коли закон здається непридатним для вирішення справи? Звичайно, тоді, коли адекватно осмислити діяння чи подію, яка є предметом судового розгляду, на підставі закону неможливо. Юридичною мовою це означає ситуацію, коли правові наслідки діяння чи події, викладені у законі, явно не відповідають впливу діяння чи події на правопорядок.

Розглянемо це більш детально. Специфікою правового осмислення певного діяння чи події є те, що на підставі, наприклад, моралі чи релігії знайти рішення неможливо (вже зазначена ситуація антиномії). Ця неможливість пов’язана з тим, що будь-яке «специфічно правове» діяння чи подія якимось чином впливає на правопорядок, негативно чи позитивно. Остаточно визначити, позитивно чи негативно певне діяння чи подія впливають на правопорядок, можливо тільки шляхом правосуддя[319]. Отже, звернення до правосуддя обумовлено саме зазначеною неможливістю альтернативного осмислення ситуації[320]. Закон, передбачаючи певні правові наслідки (санкцію чи заохочення), завжди має на меті відновлення (санкція) чи зміцнення (заохочення) правопорядку. Проте у випадках, коли правові наслідки діяння (події), зазначені у законі, не дають можливості досягти зазначеної мети, вочевидь, закон є непридатним для осмислення специфіки ситуації. Як зазначено в іншій роботі автора цього розділу, ця непридатність може мати кількісний чи якісний аспект[321].

Отже, в зазначеному розрізі «верховенство права» може бути зрозумілим як можливість суду вийти за межі закону чи взагалі відмовитися від його застосування для вирішення справи. Тому можна припустити, що суд, який дійшов висновку про несправедливість певного закону, виходячи з конституційного принципу верховенства права, не повинен застосовувати для розв’язання справи цей закон. Під несправедливістю у даному разі слід розуміти такий стан речей, коли наслідки діяння, зазначені у законі, є явно невідповідними впливу цього діяння на правопорядок. У даному разі суд мусить безпосередньо застосувати право, визначивши такі наслідки для скоєного діяння, які дозволили б відновити порушенні умови людського співіснування і (або) зміцнити правопорядок у цілому. Лише в такому випадку принцип верховенства права буде наповнений реальним змістом, а вимога ст. 8 Конституції України про пряму дію її норм втілена у життя. Серед гарантій проти судових помилок та зловживань принципом верховенства права можна назвати право на оскарження судового рішення у суді вищої інстанції. (Як варіант — безпосереднє застосування судом норми права як підстава неможливості виконання такого рішення до обов’язкового розгляду такої справи Верховним Судом).

Проте що ж розуміється в даному випадку під правом? Адже відмовляючись від його визначення через так звані «звичні» прикметники — «справедливість», «свобода», «рівність», «моральність», тощо, ми, здається, не пропонуємо нічого власного взамін.

Отже, що є правом? Традиційно питання ставилося саме так. Під «правом» завжди розумілася певна нематеріальна (ідея) або матеріальна (закон, прецедент, тощо) субстанція, яку слід визначити, ідентифікувати як правову. Проте, як можна було бачити з наведених вище прикладів, існування закону, наявність ідеї або винесення судового рішення ще не гарантія наявності права. І навпаки. При правомірній поведінці право вже наявне, без усяких судів та законів, які, фактично, є лише механізмами поповнення нестачі права[322].

Таким чином, чи не слід припустити, що право існує не як певна субстанція, яку слід «схопити» у понятті, а як подія, «випадок права», коли воно власне відбувається. Так, звичайно, право відбувається під час правосуддя, коли судять за правом. Разом з тим, це тільки «вторинний» модус його існування. Адже зрозуміло, що якби права не існувало у нашому житті, жоден суд не мав би критеріїв для того, щоб відрізнити право від неправа.

Тому відповідь на питання «як право існує поза законом» нерозривно пов’язана з питанням про те, як людині відоме таке право. Отже, сама логіка дослідження підказує нам перехід до феномену «правосвідомості».

4.3. Як право «стає свідомим»: подія «правосвідомості»

У сучасному українському правознавстві загальноприйнятою дефініцією правосвідомості є «сукупність ідей, поглядів, теорій, почуттів, переживань, тощо стосовно бажаного або дійсного права, які виражають ставлення до нього певного індивіда, колективу чи суспільства в цілому»[323]. Відповідно, за рівнями правосвідомість поділяється на «правову ідеологію» і «правову психологію», за «якістю» на «буденну», «теоретичну» та «професійну», за «кількістю» її носіїв — на індивідуальну, групову, суспільну, загальнолюдську[324]. Проте всі ці визначення і класифікації, на жаль, не дають відповіді, стосовно чого саме відбувається це ставлення, яке виражається в феномені правосвідомості. Адже якщо на місце «права» поставити «закон», «прецедент», «звичай», «ідею права», тощо, то ця дефініція не зазнає жодної шкоди.

Незважаючи на деяке пожвавлення філософсько-правової дискусії, проблема досі не розв’язана[325]. Причини треба шукати, насамперед, у тому, що, незважаючи на задекларований відхід від марксизму, в дослідженнях або фактично (з незначними відмінностями) калькується марксистська структура свідомості, яка відображена у наведених вище класифікаціях, або взагалі неможливо зробити висновок, на підставі чого правознавець структурує досліджуване явище, тобто правосвідомість свідчить про повну відсутність конкретної методології дослідження[326].

Отже, потрібна філософська методологія, яка дала б нам «ключ» до права. У філософії XX ст. найбільш відомою спробою аналізу свідомості стала феноменологія. Її фундатором був геніальний німецький філософ Е. Гуссерль. «Феноменологія» є вченням про феномени свідомості. Під «феноменом» Е. Гуссерль, на відміну від Канта, не розуміє явище, яке є «даним» у ході чуттєвого пізнання та «протистоїть» осягнутому інтелектуально «ноумену». «Феномен» феноменології — це усвідомлювана предметність, яка має певний сенс. Свідомість Гуссерль не розуміє традиційно, як певну «комору», де зберігаються різноманітні уявлення. Він стверджує, що фундаментальною властивістю свідомості є інтенціональність, тобто «спрямованість» на щось. За Гуссерлем, свідомість ніколи не існує «взагалі», а завжди є спрямованою. Тому мова не йде про те, що «спочатку» існує свідомість, «потім» якийсь предмет, а у «третій» проміжок часу свідомість «схоплює» той предмет. Оскільки свідомість завжди спрямована, всі три зазначені моменти мають місце одночасно.