Розділ «4. ФУНДАМЕНТАЛЬНА ОНТОЛОГІЯ ПРАВОСУДДЯ»

А). Адекватно осмислити феномен «правосуддя», на відміну від «судочинства», можливо лише на основі розуміння того, що мається на увазі під «верховенством права».

Б). Наповнити реальним змістом «верховенство права» можливо тільки через відповідь на питання, що розуміти в цьому випадку під «правом».

В). Отже, слід з’ясувати, що розуміється під «правом» в аспекті «верховенства права» при здійснення правосуддя.

Це питання, звичайно, не може бути вирішене на підставі аналізу чинних нормативних актів або інших «традиційних» джерел права. Зазначена проблема є суто філософсько-правовою. Окрім того, на думку автора, розв’язання цього питання можливе лише на основі надбань найсучаснішої філософії середини-кінця XX сторіччя. Але світогляд переважної більшості вітчизняних юристів базується на дихотомії природного і позитивного права, яка є продуктом XIX сторіччя і вже багато разів подолана у працях сучасних представників феноменологічної, екзистенціальної, герменевтичної концепцій праворозуміння[309].

Яскравим прикладом такого «методологічного дефіциту» є вже згадане вище рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 р. (справа про призначення більш м’якого покарання). Як відомо, в пункті 4.1 зазначеного рішення Конституційний Суд України зробив спробу визначити, що являє собою верховенство права. Так, згідно з рішенням Конституційного Суду, верховенство права — це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути просякнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності, тощо. Одним із проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї, тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою отримала відображення в Конституції України.

Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість — одна з основних засад права — є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню[310].

Серед позитивних рис зазначеного рішення слід, насамперед, визначити дві. По-перше, це надзвичайно важлива констатація того факту, що право не вичерпується законодавством. По-друге, визнання того, що право не завжди тотожне закону, який може бути і несправедливим. Ці положення без перебільшення можна назвати епохальними. Адже після десятиріч беззастережного доктринального панування правового позитивізму нарешті хоча б одна офіційна установа визнала той факт, що команда держави у вигляді закону не завжди є правом.

Серед недоліків цього рішення слід зазначити такі. По-перше, намагання визначити принцип верховенства права як «панування права у суспільстві» є простою тавтологією, коли слово «верховенство» заміщується словом «панування». Звичайно, рішення Конституційного Суду — не місце для написання трактатів. Але чому тоді мова йде про «панування права лише у суспільстві»? Чи означає це, що держава, яка (за винятком тоталітарної) є відокремленим від суспільства інститутом, непідвладна велінням права і як суверен може змінювати його з власної волі? Це нібито спростовується наступним реченням, де вказується, що держава повинна втілювати право на рівні правотворчості і правозастосування шляхом запровадження ідей соціальної справедливості, свободи, рівності, тощо. Та що це означає? Згідно з цим рішенням, саме держава на законодавчому рівні має вирішувати, що є справедливим для суспільства, визначати свободу і рівність людей у ньому. Проте в світовому конституціоналізмі є очевидним фактом те, що конституція — це не перелік «дарованих свобод», наданих державою суспільству, а своєрідний «договір» між правовою державою і громадянським суспільством, в якому існує розподіл компетенції між ними, зокрема визначення сфер, де втручання держави заборонене або обмежене[311]. Відтак, вирішення того, що є справедливим, а також міри свободи і рівності не повинно становити виключної прерогативи держави. Крім того, необхідно зазначити, що Конституційний Суд фактично робить з терміну «право» просте загальне поняття для позначення сукупності явищ «соціальної справедливості, свободи і рівності», оскільки фактично виходить так, що «право» не має власного змісту, а є лише законодавчим оформленням «ідей соціальної справедливості, свободи, тощо». Проте в такому випадку зникає весь заявлений пафос подолання позитивізму та намагання помислити право «поза законом».

По-друге, дуже вразливим для критики виявляється твердження Конституційного Суду про те, що право включає в себе і норми моралі, традиції, звичаї, тощо. Якщо визначення звичаїв як джерела права не викликає заперечень, то ототожнення права і «традицій», а тим більше моральних і правових норм взагалі є неприпустимим. Адже дуже багато певних «правових ситуацій» з моральної точки зору є антиноміями: з позицій моралі можна як засудити, так і виправдати, наприклад, вбивство з помсти, невиконання майнового зобов’язання внаслідок тяжкого збігу обставин, крадіжку, вчинену голодною або бідною людиною, відмову банку повернути депозит до закінчення терміну вкладу, тощо. Проте з правової точки зору всі ці випадки мають чітке і однозначне рішення. І навпаки, якби ми спробували судити ці вчинки на засадах моралі, ми ніколи не вирішили б жодної справи, бо «моральні» аргументи кожної зі сторін заслуговували б на увагу. Те саме стосується й традицій. Окрім того, вони регулюють переважно не суспільні, а міжособистісні відносини на рівні сім’ї, певної соціальної групи (професійні, національні, релігійні, тощо). Тому встановити, які саме традиції є загальнообов’язковими, неможливо, бо сам факт встановлення нормативності певної традиції є втручанням у сферу особистого життя кожного громадянина.

По-третє, дуже спірною є теза Конституційного Суду, що всі ці явища (мораль, традиції, тощо) є складовими елементами права і об’єднуються якістю, яка відповідає ідеології справедливості. Тут Конституційний Суд знову імпліцитно робить висновок про те, що «право» не має власного змісту, а є «загальним титулом» для позначення інших явищ — моралі, традиції, звичаю, тощо. Крім того, загадковим видається посилання на якусь загальну таємничу «якість», яка нібито об’єднує ці поняття. Насамкінець викликає подив згадка про «ідеологію справедливості». Якщо загальним поняттям для позначення моралі, традицій, тощо є право, до чого тут справедливість? Як це поняття хоча б за обсягом співвідноситься з поняттям «право»? Нарешті, до чого тут «ідеологія»? Адже ст.15 Конституції України чітко каже, що жодна (навіть найбільш справедлива і правова!) ідеологія не може бути визнана обов’язковою. Якщо ж мова йшла про те, що правом є тільки справедлива мораль, звичай чи традиція, чому б просто не написати про це, не посилаючись на ідеологію?

По-четверте, найменування справедливості «властивістю права, яка виражається у рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню» не проясняє, а навпаки, ускладнює становище. Те, що право має бути справедливим, звичайно, не викликає заперечень. Проте спроба конкретизувати це шляхом посилання на певні «географічно-математичні» терміни «масштабу» та «пропорційності» видається не зовсім вдалою. Адже, наприклад, у тоталітарній державі всі рівною мірою є безправними, а юридична відповідальність може бути цілком пропорційна правопорушенню. Звичайно, є зрозумілим і заслуговує на повагу прагнення Конституційного Суду вказати, що покарання має залежати, насамперед, не від закону, а від фактичної суспільної небезпеки діяння, проте формулювання цього не можна визнати вдалим.

У підсумку можна вивести, що Конституційний Суд зробив певний «епохальний прорив», офіційно визнавши можливість існування різниці між правом і законом, однак зазнав невдачі в її адекватному концептуальному вираженні. Так, Конституційний Суд тавтологічно підійшов до визначення «верховенства права». Намагаючись сформулювати, чим же є відмінне від закону право, Конституційний Суд практично «знищив» право як таке, фактично вказавши, що воно не має власного змісту, а є «загальною назвою» для позначення факту юридичного оформлення інших явищ — моралі, справедливості, традицій, ідей свободи, рівності, тощо. Таким чином, «право» у вказаному рішенні фактично перетворюється з іменника, якій позначає самостійне явище, на прикметник «правовий», який позначає лише властивості інших феноменів.

Отже, слід констатувати наявність потреби в осмисленні феноменів «права» та «верховенства права», а відтак — і правосуддя на засадах сучасної філософсько-правової думки, зокрема феноменологічної, екзистенціальної, герменевтичної концепцій праворозуміння.

Перш ніж перейти до конструктивної частини дослідження та спроби все ж таки віднайти для правосуддя це «втрачене право», необхідно зупинитися на другій надзвичайно важливій обставині. Як уже йшлося, окрім верховенства права, другою, так званою «сплячою» засадою правосуддя, закріпленою у Конституції, є участь народу в здійсненні правосуддя (ст. 124).

Аналізуючи етимологію слова «правосуддя», дослідники завжди чомусь звертали увагу насамперед на «право». «Суддя» залишалося поза увагою. Ця складова завжди пов’язувалася у вітчизняній теорії з державним посадовцем, який має певну компетенцію відповідно до «права». Проте, якщо зупинити цю інерцію мислення, можна побачити дещо інше. «Правосуддя» є ніщо інше, як «право-суддя» — право судити. Відповідно до ст. 22 Конституції України, права людини, передбачені розділом II цієї Конституції, не є вичерпними. Отже, можна припустити, що і в звичайної людини є право судити. На це, зокрема, вказують положення ст. 5 Конституції, відповідно до якої народ є єдиним джерелом влади (отже, і судової також) в Україні. А згідно із ч. 4 ст. 124 Конституції, народ безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних. Можна припустити, що саме цей шлях — введення на процесуальному рівні інституту присяжних[312] — є шляхом до позбавлення правосуддя від тиску влади.

Відтак, одразу постає два питання. Перше: як можуть звичайні люди, не знайомі із законом, судити? Друге: а що ж це за право — судити? Адже, згідно із загальноприйнятою думкою, якщо людина хоче скористатися цим правом, вона може спробувати стати суддею, і це якраз і буде шляхом реалізації її невичерпних конституційних прав…

Відповідаючи на перше питання, слід зазначити, що присяжні засідателі якраз і не повинні знати закон. Для цього є професійні судді. Присяжні мають інше завдання. Вони повинні визначити, чи достатньо доказів для того, щоб встановити, чи вчинила особа те діяння, яке їй інкримінується, і якщо так, то чи є це діяння суспільно небезпечним, чи ні.

Очевидно, що і проблема достатності доказів, і питання визначення суспільної небезпеки діяння мають процесуальний статус. Зрозуміти, чи достатньо доказів для визнання особи такою, що вчинила певні дії, може будь- яка людина із здоровим глуздом. Складніше з другим питанням: чи порушує це діяння чиїсь права, чи є воно небезпечним для суспільства? Адже в цьому випадку, здається, не обійтись без знання спеціальних законів, які визначають права людини і охороняють державний лад.

Саме в цей момент в гру повинна вступити філософія. Зрозуміло, що посилання на здоровий глузд та совість присяжних як основу справедливого рішення є дуже хиткою та оціночною категорією. Закон чи наука, які оперують формальними поняттями, не в змозі обґрунтувати її. Завдання прояснити, що криється за «інтуїтивним розумінням» прав людини, є суто філософським[313].

Таким чином, ми намагаємося по-новому спитати про сутність правосуддя. Для цього треба не тільки зупинити певну інерцію мислення. Головним завданням є «перевернути» сам підхід до проблеми, не залишаючись на позиціях декларування власної «правової і демократичної позиції», подумати про сутність правосуддя і реальні механізми, які допомогли б йому існувати не на рівні ідеологічних закликів чи теоретичних положень, а як реальній складовій правового життя. Для цього слід відповісти на вже згадані питання. По-перше, як право може існувати «поза законом», а по-друге, як таке право може стати відомим присяжним настільки ясно, щоб вони мали змогу судити. Як перше, так і друге питання потребує спеціального філософсько-правового методологічного підходу.