Розділ V. Вплив «Прикінцевих та перехідних положень» КК 2001 року на погашення судимості [400]

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 25.12.2006 р. В., раніше судимого: 1) 18.10.1995 р. за ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. на 7 років позбавлення волі; 2) 23.02.1996 р. за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 9 років позбавлення волі, звільненого 20.05.2003 р. по відбуттю покарання, — було засуджено за ч.1 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч.1 ст. 317 КК на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Із матеріалів справи вбачається, що В. вчинив ці злочини 25.04.2006 р. Верховний Суд України, змінюючи вирок місцевого суду, виключив на підставі ч. 2 ст. 59 КК додаткове покарання у виді конфіскації майна, як при призначені за ч. 2 ст. 307 КК, так і при призначенні В. покарання за сукупністю злочинів [422].

На наш погляд, органи досудового слідства неправильно кваліфікували дії В. по ч. 1 ст. 309 КК, як незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, оскільки 18.10.1995 р. останній був засуджений, зокрема, і за ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. (незаконні дії з наркотичними засобами без мети збуту), і судимість за цей злочин, до набрання чинності КК 2001 р. не була погашена і не знята. Відповідно до вимог п. 17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень цього Кодексу, ця судимість повинна була врахована при кваліфікації нового злочину, передбаченого ст. 309 КК. Крім того, згідно ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюється окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин. На протязі трьох років з дня відбуття покарання — 25.05.2003 р. ця особа знову 25.04.2006 р. вчинила злочин, пов’язаний з незаконними діями з наркотичними засобами без мети збуту, а тому органи досудового слідства були повинні кваліфікувати дії В. по ч. 2 ст. 309 КК як «незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно».

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 25.04.2005 р. Т., раніше судимого: 1) 14.08.1989 р. за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 141 КК 1960 р. на 3 роки позбавлення волі; 2) 28.09.1993 р. за ч. 1 ст. 142, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 141 КК 1960 р. на 7 років позбавлення волі; 3) 15.03.2001 р. за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 3 роки позбавлення волі, - було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК на 6 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 189 КК на 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі. У касаційній скарзі засуджений Т., зокрема зазначив, що в його діях відсутня кваліфікуюча ознака повторність. Верховний Суд України, відмовляючи у задоволенні касаційної скарги, зокрема відзначив, що посилання у касаційній скарзі засудженого на відсутність в його діях повторності є надуманими, оскільки він раніше неодноразово судимий за корисливі злочини проти державної, колективної та індивідуальної власності за Кримінальним кодексом України 1960 р., судимості за які в передбаченому порядку не погашені. Тому зазначена кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК інкримінована йому законно, а за ч. 2 ст. 189 КК ця ознака інкримінована не була [423].

Ми згодні по суті з рішенням Верховного Суду України, але вважаємо, що у цьому випадку правовою підставою для відмови у задоволенні касаційної скарги засудженого, є тільки п. 17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 р., а тому необхідно було на нього послатися у рішенні суду.

7) У пункті 18 розділу ІІ цих положень вказано, що при вирішенні питання про віднесення злочинів, передбачених Кримінальним кодексом України 1960 р., які були вчиненні до набрання чинності цим Кодексом, до злочинів невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжких або особливо тяжких слід керуватися статтею 12 цього Кодексу, якщо це пом’якшує кримінальну відповідальність осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом. В інших випадках необхідно застосовувати відповідні положення Кримінального кодексу України 1960 р.

Як ми відзначали, згідно ст. 55 КК 1960 р. строк погашення судимості встановлювався залежно від виду призначеного покарання або від строку фактично відбутого покарання, у той час як КК 2001 р. — залежно не тільки від виду призначеного покарання (пункти 1–6 ст. 89 КК), а й від ступеня тяжкості вчиненого злочину (пункти 6–9 зазначеної статті), тобто незалежно від строків призначеного судом покарання у виді обмеження чи позбавлення волі та фактично відбутого покарання [424]. Тобто, при порівняні строків судимості, які визначаються різними законами для осіб, що вчинили злочини до 1 вересня 2001 р., мають братися до уваги як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і вид покарання призначеного особі [425].

В конкретних випадках умови погашення судимості за вищевказаними критеріями можуть бути більш сприятливими при як при застосуванні КК 1960 р., так і при застосуванні КК 2001 р.

В.В. Голіна, проаналізувавши ці ситуації, відповідно до вимог КК 1960 р. та КК 2001 р., запропонував конкретні критерії для встановлення сприятливих умов для погашення судимості, в залежності від класифікації злочинів (ст. 12 КК) [426].

По-перше, формальні критерії, встановлені ст. 12 КК щодо злочинів невеликої тяжкості і середньої тяжкості можна повністю поширити на всі злочини, вчиненні до набрання чинності КК 2001 р. У всякому разі погашення судимості за КК 2001 р. більш сприятливе ніж за КК 1960 р.,[427] оскільки строки погашення судимості засуджених за злочини невеликої та середньої тяжкості (п. 6 ч. 1 ст. 89 КК; п. 7 ч. 1 ст. 89 КК) складає відповідно 2 та 3 роки з дня відбуття покарання. У той же час, строки погашення судимості, засуджених до 1 вересня 2001 р., на строк не більше 3 років позбавлення волі (ч. 5 ст. 55 КК 1960 р.) складає 3 роки з дня відбуття покарання.

Приклад перший: Вироком апеляційного суду від 22.10.2008 р. Ф., раніше неодноразово судимого, останній раз 27.04.2006 р. за ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК на 4 роки позбавлення волі, звільненого із місць позбавлення волі 01.03.2008 р., - було засуджено за ч. 1 ст. 115 КК на 11 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років, за ч. 1 ст. 121 КК на 7 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК на 3 роки позбавлення волі, за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК на довічне позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено покарання у виді довічного позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК визначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, зокрема відзначив, що є правильним твердження в касаційній скарзі засудженого про помилкове зазначення у вступній частині вироку щодо його судимості від 03.12.1973 р. Як убачається з матеріалів справи Ф. був засуджений вироком районного суду від 03.12.1973 р. за вчинення у неповнолітньому віці злочинів, передбачених ч. 2 ст. 81, ч. 2 ст. 140 КК 1960 р. на 2 роки позбавлення волі і звільнився з місць позбавлення волі за відбуттям цього покарання 29.08.1975 р. Новий злочин, за який його було засуджено вироком від 12.04.1977 р., він учинив 07.09.1976 р., тобто по сплину одного року після відбуття покарання за попереднім вироком. Згідно зі ст. 55 К 1960 р., ст. ст. 12, 108 КК (в редакції 2001 р.), п.п. 11, 18 Прикінцевих та перехідних положень Кримінального кодексу України 2001 р., неповнолітні, засуджені до позбавлення волі за злочини невеликої або середньої тяжкості, якщо вони протягом одного року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину, вважаються такими, що не мають судимості. Ураховуючи, що вироком від 03.12.1973 р. неповнолітнього Ф. було засуджено за злочини середньої тяжкості і після відбуття призначеного йому за ці злочини покарання він протягом року не вчинив нового злочину, слід вважати його судимість від 03.12.1973 р. погашеною, а тому суд не вправі був зазначати її як непогашену судимість у вступній частині вироку від 22.10.2008 р. [428].

По-друге, формальні критерії, встановлені щодо тяжких та особливо тяжких злочинів (ст. 12 КК) не можна поширювати на необережні злочини, вчинені до набрання чинності КК 2001 р., такі необережні злочини, якщо за них законом передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк більше п’яти років, треба відносити до злочинів середньої тяжкості і погашення відбувається за КК 2001 р.,[429] оскільки необережні злочини не були включені до ч. 2 ст. 7–1 КК 1960 р., так як тяжкими злочинами визнавалися умисні дії що являють підвищену суспільну небезпеку (ч. 1 ст. 7–1 КК 1960 р.). КК 1960 р. в цих випадках не міг бути зовсім застосований, оскільки, як ми раніше відзначали, що погашення судимості за КК 2001 р. у таких випадках є більш сприятливим, ніж за КК 1960 р.

По-третє, вчинені до набрання чинності КК 2001 р. умисні злочини можуть бути віднесені до тяжких злочинів, якщо вони були передбачені ч. 2 ст. 7–1 КК 1960 р. і одночасно відповідають формальним критеріям, встановленим ч. 4 ст. 12 КК. Якщо погодитися з даним твердженням, то умови погашення судимості у таких осіб є більш сприятливими за ч. 8 ст. 89 КК 2001 р., оскільки цією частиною строк погашення судимості за вчинення тяжких злочинів передбачено 6 років з дня відбуття покарання (основного та додаткового), а згідно ч. 7 ст. 55 КК 1960 р. — 8 років [430].

Приклад другий: Вироком районного суду від 18.04.2005 р. С., раніше неодноразово судимого, — було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 187 КК на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією всього майна. У касаційній скарзі засуджений С. стверджував про безпідставність засудження за ч. 2 ст. 185 КК, оскільки попередня його судимість погашена. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, зокрема відзначив, що дії С. кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна повторно. Така кваліфікуюча ознака, як повторність інкримінована С. у зв’язку тим, що, як зазначено у вироку, в засудженого є не знята і не погашена судимість. Дійсно С. раніше був засуджений за вчинення тяжких злочинів, останнього разу 13.07.1993 р. — на 7 років позбавлення волі, а звільнений 16.01.1998 р. за відбуттям строку покарання. Також С. був засуджений у 1980 р. на 10 років позбавлення волі. Строк погашення судимості за ст. 55 КК 1960 р. для осіб, засуджених до позбавлення волі на строк не більше 10 років, був установлений на рівні 8 років зі дня відбуття покарання. Строк погашення судимості за п. 8 ст. 89 КК для осіб, засуджених до позбавлення волі за тяжкий злочин, дорівнює 6 рокам зі дня відбуття покарання, якщо вони не вчинять нового злочину. Відповідно до ст. 5 КК, закон про кримінальну відповідальність, який її пом’якшує, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які, зокрема, відбули покарання, але мають судимість. Злочин, передбачений ст. 185 КК, С. скоїв 25.08.2004 р., тобто через 6 років і 7 місяців після відбуття покарання. Отже, врахування такої кваліфікаційної ознаки, як повторність, у зв’язку з наявністю попередньої судимості С. є безпідставною, тому його дії належать перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК [431].

Між тим, звертаємо увагу суддів на те, що «третє правило», яке запропонував В.В. Голіна, не є універсальним, оскільки воно розповсюджується тільки на ті випадки, коли особи були засуджені за КК 1960 р. до позбавлення волі на строк понад 6 років позбавлення волі і відбули це покарання повністю. Однак, якщо особа була засуджена за тяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 7–1 КК 1960 р., до 6 років позбавлення волі, або достроково була звільнена від покарання і фактично відбуте покарання стало меншим чим 6 років позбавлення волі, то у таких випадках на особу поширюється правила, передбачені ч. 6 ст. 55 КК 1960 р., оскільки строк погашення судимості складає тільки 5 років з дня відбуття покарання (дострокового звільнення від покарання).

У зв’язку з цим, ми згодні з Ю.А. Пономаренко який приводить такий приклад. Особа на підставі ч. 2 ст. 117 КК 1960 р. була засуджена за зґвалтування, вчинене повторно до покарання у виді п’яти років позбавлення волі. Санкція цієї частини, як і санкція ч. 2 ст. 152 КК 2001 р., передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років. В такому разі, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р. строк погашення судимості становить п’ять років. Тоді як за новим КК цей строк становить шість років (п. 8 ч. 1 ст. 89 КК). Тому в даному випадку має місце підвищення строків судимості, а, значить, підстава для зворотної дії кримінального закону щодо такої особи відсутня [432].

Приклад третій: Вироком апеляційного суду від 22.12.2006 р. К., раніше судимого 14.11.1996 р. за ст. ст. 117 ч. 1, 118 ч. 2 КК на 6 років позбавлення волі, 28.08.1999 р. звільненого на підставі Закону України «Про амністію» від 16.07.1999 р., - було засуджено за п.п. 10, 13 ч. 2 ст. 115 КК до довічного позбавлення волі, за ч. 4 ст. 152 КК на 13 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 153 КК на 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі. Верховний Суд України, змінюючи вирок, зокрема відзначив, що дії К. кваліфіковано судом за ч. 4 ст. 152 КК як зґвалтування, вчинене повторно, що спричинило особливо тяжкі наслідки. При визначені кваліфікації дій засудженого за цей злочин, зокрема за ознакою повторності, суд виходив з того, що К. раніше був судимий 14.11.1996 р. за ст. ст. 117 ч. 1, 118 ч. 2 КК на 6 років позбавлення волі. Між тим, суд не врахував, що К. 28.08.1999 р. був звільнений від відбування покарання на підставі ст. 5 Закону України «Про амністію» від 16.07.1999 р. Відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 55 КК такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк понад три роки, але не більше шести років, якщо вони протягом п’яти років із дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Виходячи з цих положень кримінального закону, строк погашення судимості у К. настав 28.08.2004 р., а новий злочин він учинив 31.10.2004 р. з огляду на наведене з вироку суду має бути виключене посилання на судимість К., а також кваліфікуюча ознака повторність при визначенні юридичної оцінки дій засудженого за ч. 4 ст. 152 КК [433].

Якби у цьому випадку строки погашення судимості обчислювалися за правилами, передбаченими п. 8 ч. 1 ст. 89 КК, то судимість за злочини, передбаченні ч. 1 ст. 117, ч. 2 ст. 118 КК 1960 р., спливала би тільки 28.08.2005 р., (28.08.1999 р. + 6 років), а це означало би, що вчинення нового злочину 31.10.2004 р. перервало би перебіг строку погашення судимості.

До цього правила, на наш погляд, потрібно добавити також доповнення про те, якщо ж особи вчинили тяжкий злочин до досягнення ними вісімнадцятирічного віку, то на них поширюється положення п. 3 ч. 2 ст. 108 КК 2001 р. про те, що такі особи, засуджені за тяжкий злочин, визнаються такими, які не мають судимості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.

Приклад четвертий: Вироком апеляційного суду від 02.11.2007 р. Д., раніше судимого 11.06.1996 р. за ст. 94 КК на 7 років позбавлення волі, звільненого із місць позбавлення волі 13.06.2000 р. умовно-достроково на 3 роки 4 місяці 24 дні, - було засуджено за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК на 15 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 — п.п. 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК на 14 років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК тому призначено остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, відзначив, що дії Д. кваліфіковані судом за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК неправильно. Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 108 КК такими, що не мають судимості, визнаються неповнолітні, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом 3 років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Із матеріалів справи вбачається, що Д. раніше судимий в неповнолітньому віці — 11.06.1996 р. районним судом за ст. 94 КК 1960 р. на 7 років позбавлення волі та звільнений з місць позбавлення волі 13.06.2000 р. умовно-достроково на 3 роки 4 місяці 24 дні. Відповідно до ч. 2 ст. 7–1 КК 1960 р. зазначений злочин є тяжким. Умисне вбивство потерпілої Н. засуджений вчинив 15.12.2006 р., тобто після 3 років з дня відбуття покарання, а тому попередня судимість Д. погашена у встановленому законом порядку і його дії за зазначеним епізодом слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 115 КК. З цієї ж підстави колегія судів приходить до висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку обставини, яка обтяжує покарання Д. — рецидив злочину [434].

Засуджений Д. був достроково звільнений від покарання і фактично відбуте їм покарання стало меншим чим 6 років позбавлення волі. Однак правила, передбачені ч. 6 ст. 55 КК 1960 р., на нього не поширюються, оскільки строк погашення судимості в цьому випадку буде складати 5 років з дня дострокового звільнення від покарання, а тому застосування п. 3 ч. 2 ст. 108 КК 2001 р. є для нього більш сприятливими.