Розділ V. Вплив «Прикінцевих та перехідних положень» КК 2001 року на погашення судимості [400]

Звертаємо увагу суддів ще раз на те, якщо в результаті перекваліфікації вчинених дій, засуджений фактично відбуде більший строк покарання чим знову йому призначений при перегляді справи, то перебіг строків погашення судимості, почне обчислюватися не з дня фактично відбутого строку покарання, а з моменту спливу строку покарання, який був призначений судом при перегляді справи.

Приклад: Вироком районного суду від 13.11. 1968 р. Б., раніше неодноразово судимого, в тому числі і у 1957 р. за ч. 2 ст. 1 Указу Президії Верховної Ради СРСР від 04.07.1947 р. «Про посилення охорони особистої власності громадян» до 15 років позбавлення волі, у зв’язку з набранням чинності КК РРФСР 1960 р., ці дії Б. були перекваліфіковані на ч. 1 ст. 144 КК РРФСР (ч. 1 ст. 140 КК 1960 р. — В.Б.) і покарання Б. було зменшено до 2 років позбавлення волі, - був засуджений за ч. 2 ст. 144 КК РРФСР до 4 років позбавлення волі та визнано особливо небезпечним рецидивістом. Із матеріалів справи вбачається, що 12.07.1961 р. Б., відбувши більше 4 років позбавлення волі, був звільнений у зв’язку з відбуттям покарання. Верховний Суд РРФСР вирок суду змінив, виключивши визнання Б. особливо небезпечним рецидивістом, оскільки судимість яка виникла у останнього у 1957 р. була погашена. Генеральний прокурор СРСР, подавши протест на це рішення Верховного Суду РРФСР, відзначив, що у порушення вимог ч. 3 ст. 57 КК РРФСР (ч. 3 ст. 55 КК 1960 р. — В.Б.) вищевказаний суд помилково судимість Б. за 1957 р., яка є підставою для визнання його особливо небезпечним рецидивістом, визнав погашеною ще у 1962 р., оскільки обчислювали строк погашення судимості з 8.04.1959 р., тобто з моменту закінчення строку покарання, приведеного відповідно до вимог нового законодавства. Пленум Верховного Суду СРСР, відхиляючи протест, відзначив, що в ньому правильно вказується проте, що відповідно до ч. 3 ст. 57 КК РРФСР у випадку дострокового звільнення засудженого від покарання строк погашення судимості повинен обчислюватись з дня звільнення від відбування покарання. Однак, не можна признати обґрунтованим поширення цієї вимоги закону на всі випадки, зокрема при перекваліфікації дій засудженого під час відбуття останнім покарання, коли засудженому призначено менший строк покарання у порівняні з фактично відбутим їм. В даному випадку засуджений Б. не був достроково звільнений від відбування покарання, призначеного йому за злочин вчинений у 1957 р. При приведенні вироку до вимог нового КК йому було призначено максимальне покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 144 КК РРФСР — 2 роки позбавлення волі. Це покарання Б. відбув повністю і крім того ще 2 роки позбавлення волі. Цей факт зайвого находження засудженого в містах позбавлення волі ні яким чином не може розглядатись як обставина, що перешкоджає обчисленню строку погашення судимості. Інше розуміння суперечило би змісту ч. 3 ст. 57 КК РРФСР [410].

5) У пункті 11 розділу ІІ цих положень вказано, що правила встановлені Кримінальним кодексом України 1960 р. щодо давності, умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, заміни невідбутої частини покарання більш м’яким, погашення і зняття судимості, поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом’якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб [411].

Приклад: Вироком місцевого суду від 20.11.2006 р. Ч. було засуджено за ст. 94 КК 1960 р. та за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 2 дні. Постановою цього суду від 07.08.2008 р. судимість з Ч. достроково знята і він визнаний таким, що не має судимості за вищевказаним вироком. Із матеріалів справи убачається, що Ч. відбув покарання у день постановлення вироку. Виходячи з вимог ч. 5 ст. 55 КК 1960 р., в якій передбачено можливість зняття судимості до закінчення строків, визначених для її погашення, суд дослідив дані про особу Ч. і прийняв рішення про дострокове зняття з нього судимості. У касаційному поданні прокурор порушив питання про скасування постанови суду. Верховний Суд України, скасовуючи постанову суду, відзначив, що згідно до ч. 1 ст. 91 КК зняття судимості до закінчення строків, зазначених у ст. 89 КК, може бути здійснено лише за умови, якщо особа після відбуття покарання, зокрема й у виді позбавлення волі, зразковою поведінкою та сумлінним ставленням до праці довела своє виправлення. Подібні положення були й у кримінальному законодавстві, чинному на час вчинення Ч. злочинів. Тому, вирішуючи питання про дострокове зняття судимості, суд повинен був перевірити, чи дійсно особа стала на шлях виправлення й навести відповідні мотиви на підтвердження такого висновку. Цих вимог закону районний суд не дотримав. Як убачається із матеріалів справи, розглядаючи клопотання про зняття судимості, суд врахував лише ті дані, які надав сам Ч. (в тому числі й ті, які на запит суду видавалися безпосередньо йому). При цьому запит про те, чи не притягався Ч. до адміністративної відповідальності надсилався в органи міліції трьох районів м. Полтави, але в матеріалах є відповіді з відповідних підрозділів міліції лише двох районів. Крім того, на довідці з Ленінського РУ не вказана ні дата, ні вихідний номер, ні час, за який проводилась перевірка. Як убачається зі змісту постанови, суд, приймаючи рішення, врахував лише документи, надані Ч., і саме з цих даних зробив висновок, що довів своє виправлення. Згідно з наданими прокурором матеріалами у січні-квітні 2007 р. останній притягувався до адміністративної відповідальності чотири рази за вживання спиртних напоїв у громадських місцях та насильство в сім’ї, а на час подачі до суду клопотання про зняття судимості не сплинув строк, з якого особа вважається такою, що не піддавалася адміністративному стягненню. У своїх запереченнях засуджений Ч. посилався на вимоги ст. 39 КпАП і стверджував, що він є особою, яка не піддавалася адміністративному стягненню, але не заперечував фактів притягнення до адміністративної відповідальності у період з січня по квітень 2007 р. Ці факти, якщо вони мале місце, суд повинен був врахувати як дані, що характеризують особу Ч., незалежно від того, що стягнення вважаються погашеними. Таким чином, рішення суду про зняття судимості з Ч. прийнято передчасно й без з’ясування, чи дійсно він довів своє виправлення [412].

Якщо би у цьому прикладі не було перешкод пов’язаних з «зразковою поведінкою» (ч. 5 ст. 55 КК 1960 р., ст. 91 КК 2001 р.) засудженого Ч., то, на наш погляд, в цьому випадку під час розгляду питання про зняття судимості, необхідно було би застосувати вимоги ч. 5 ст. 55 КК 1960 р., а не ст. 91 КК, оскільки правила встановлені КК 1960 р. щодо зняття судимості є більш сприятливими для цієї особи, так як не передбачали ніяких обмежень щодо тривалості строків погашення судимості, на відміну від ч. 2 ст. 91 КК 2001 р., яка допускає зняття судимості лише після закінчення не менш як половини строку погашення судимості, зазначеного у ст. 89 КК 2001 р. У цьому випадку тривалість строку погашення судимості у засудженого Ч. дорівнюється тільки 1 року 08 місяцям 17 дням (07.08.2008 р. — 20.11.2006 р.), замість необхідних 3 років 6 місяців 1 дню.

Таким чином, п. 11 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» КК встановлює загальні правила застосування зворотної дії кримінального закону в часі до обчислення строків погашення та зняття судимості в конкретних випадках. «Виходячи зі змісту цього положення до осіб, які вчинили злочини до 1 вересня 2001 р., тобто до дня набрання чинності новим КК, за загальним правилом, мають застосовуватися положення КК 1960 р. Але, якщо новим КК передбачено більш м’які умови погашення судимості, то повинні бути застосовані саме його норми». Це може мати місце, зокрема, щодо осіб, які вчинили злочин у віці до 18 років, оскільки за чинним КК умови погашення їх судимості є більш м’якими, ніж за КК 1960 р. Наприклад, якщо особа була засуджена до чотирьох років позбавлення волі за злісне хуліганство (ч. 2 ст. 206 КК 1960 р.), вчинене у віці до 18 років, і відбула це покарання, о відповідно до п. 6 ст. 55 КК 1960 р. вона вважалась такою, що не має судимості, якщо протягом п’яти років з дня відбуття покарання не вчиняла нового злочину. Згідно ж з новим КК строк погашення судимості таких осіб у разі вчинення ними злочинів невеликої та середньої тяжкості (до останніх належить і злісне хуліганство) становить один рік (п.2 ч. 2 ст. 108 КК). Саме він і має застосовуватись у цьому випадку» [413].

Приклад перший: Вироком апеляційного суду від 22.10.2008 р. Ф., раніше неодноразово судимого, останній раз 27.04.2006 р. за ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК на 4 роки позбавлення волі, звільненого із місць позбавлення волі 01.03.2008 р., - було засуджено за ч. 1 ст. 115 КК на 11 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років, за ч. 1 ст. 121 КК на 7 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК на 3 роки позбавлення волі, за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК на довічне позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено покарання у виді довічного позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК визначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, зокрема відзначив, що є правильним твердження в касаційній скарзі засудженого про помилкове зазначення у вступній частині вироку щодо його судимості від 03.12.1973 р. Як убачається з матеріалів справи Ф. був засуджений вироком районного суду від 03.12.1973 р. за вчинення у неповнолітньому віці злочинів, передбачених ч. 2 ст. 81, ч. 2 ст. 140 КК 1960 р. на 2 роки позбавлення волі і звільнився з місць позбавлення волі за відбуттям цього покарання 29.08.1975 р. Новий злочин, за який його було засуджено вироком від 12.04.1977 р., він учинив 07.09.1976 р., тобто по сплину одного року після відбуття покарання за попереднім вироком. Згідно зі ст. 55 К 1960 р., ст. ст. 12, 108 КК (в редакції 2001 р.), п.п. 11, 18 Прикінцевих та перехідних положень Кримінального кодексу України 2001 р., неповнолітні, засуджені до позбавлення волі за злочини невеликої або середньої тяжкості, якщо вони протягом одного року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину, вважаються такими, що не мають судимості. Ураховуючи, що вироком від 03.12.1973 р. неповнолітнього Ф. було засуджено за злочини середньої тяжкості і після відбуття призначеного йому за ці злочини покарання він протягом року не вчинив нового злочину, слід вважати його судимість від 03.12.1973 р. погашеною, а тому суд не вправі був зазначати її як непогашену судимість у вступній частині вироку від 22.10.2008 р. [414].

Не врахування судами правил зворотної дії кримінального закону в часі, передбачених п. 11 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» КК, до обчислення строків погашення судимості, приводить до судових помилок.

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 11.05.2006 р. Д., раніше судимого: 1) 05.11.1992 р. за ч. 1 ст. 101 КК 1960 р. на 4 роки позбавлення волі, звільненого 05.11.1996 р. по відбуттю покарання; 2) 15.02.2000 р. за ч. 2 ст. 140 КК 1960 р. на 2 роки позбавлення волі, звільненого 23.08.2000 р. на підставі акта про амністію, — було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК на 1 рік позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання. Із матеріалів справи вбачається, що інкримінований Д. злочин, останній вчинив у липні 2005 р. У касаційному поданні прокурор просить вирок суду змінити, виключити з нього кваліфікуючу ознаку «повторність». Верховний Суд України, змінюючи вироки суду, відзначив, що відповідно до ч. 4 ст. 32 КК повторність відсутня, якщо особу за раніше вчинений злочин було звільнено від кримінальної відповідальності, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято. Згідно ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У такому випадку строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин. Відповідно до п. 11 Прикінцевих та перехідних положень Кримінального кодексу України 2001 р., правила, встановлені Кримінальних кодексом України 1960 р., щодо погашення або зняття судимості, поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності новим Кодексом, за винятком випадків, коли цим Кодексом пом’якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб. Як убачається зі справи, на момент вчинення Д. крадіжки майна, відповідно до положень ст. 89 КК, сплинув строк погашення судимості за попередній корисливий злочин. Тому його злочинні дії слід було кваліфікувати на за ч. 2 ст. 185 КК, а за ч. 1 ст. 185 КК, оскільки така кваліфікуюча ознака, як повторність — відсутня [415].

Проаналізуємо більш детально для цього прикладу обчислення строків погашення судимості за КК 1960 р. та за КК 2001 р.

Спочатку за правилами, передбаченими КК 1960 р.

Д. був засуджений до 4 років позбавлення волі і відбув це покарання, і він міг би вважатися таким, що не має судимості, якщо б протягом 5 років з дня відбуття покарання, не вчинив новий злочин (п. 6 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р.). Однак засуджений Д. протягом цього строку вчинив новий злочин (крадіжку). Крім того, строк погашення судимості по першому злочину обчислюється заново після фактичного відбуття покарання за останній злочин (23.08.2000 р.). У цих випадках особа вважається судимою за обидва злочини до закінчення строку погашення судимості за найбільш тяжкий з них (ч. 4 ст. 55 КК 1960 р.). Тобто до 23.08.2005 р. (23.08.2000 р. + 5 років) Д. вважається таким, що має судимість за вчинення крадіжки та умисні тяжкі тілесні ушкодження. Таким чином, на підставі КК 1960 р., Д., коли він вчиняв нову крадіжку у липні 2005 р., вважався таким, що мав судимість за попередню крадіжку.

Тепер за правилами, передбаченими КК 2001 р.

Д. був засуджений до 4 років позбавлення волі за спричинення умисних тяжких тілесних ушкоджень (ч. 1 ст. 121 КК) і відбув це покарання, і він міг би вважатися таким, що не має судимості, якщо б протягом 6 років з дня відбуття покарання, не вчинив новий злочин (п. 8 ч. 1 ст. 89 КК). Однак засуджений Д. протягом цього строку вчинив новий злочин (ч. 2 ст. 185 КК). Згідно ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У такому випадку строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин (23.08.2000 р.). У цих випадках особа вважається судимою: за перший злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК, до 23.08.2006 р. (23.08.2000 р. + 6 років); за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК, відповідно до вимог ст. 12 КК та п. 7 ч. 1 ст. 89 КК, до 23.08.2003 р. (23.08.2000 р. + 3 роки); Таким чином, на підставі КК 2001 р., Д., коли він вчиняв нову крадіжку у липні 2005 р., вважався таким, що не мав судимості за попередню крадіжку.

Порівняльний аналіз статей КК 1960 р. та КК 2001 р. в цій конкретній кримінальній справі, свідчить проте, що норми КК 2001 р. є більш сприятливими для засудженого Д [416].

Крім того, на наш погляд, рішення Верховного Суду України по цій кримінальній справі є концептуальним у тому сенсі, що дозволяє зробити наступний висновок про те, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках, незалежно від того, що злочини були вчиненні до набрання чинності новим Кодексом, у всіх випадках застосовуються правила, передбачені ч. 5 ст. 90 КК, при цьому, строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин, після фактичного відбуття покарання за останній злочин, а не правила, передбачені ч. 4 ст. 55 КК 1960 р., про те, що у цих випадках особа вважається судимою за обидва злочини до закінчення строку погашення судимості за найбільш тяжкий з них.

Враховуючи цей висновок, ми не можемо погодитися з наступним судовим рішенням при обчислюванні строків погашення судимості.

Приклад третій: Вироком місцевого суду від 01.11.2006 р. Н., раніше судимого: 1) 13.05.1993 р. за ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. на 1 рік позбавлення волі із застосуванням ст. 46-1 КК; 1) 20.12.1996 р. за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 4 роки позбавлення волі; 3) 01.06.2001 р. за ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. на 2 роки 1 місяць позбавлення волі, - було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 311 КК на 1 рік обмеження волі. На підставі ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на 2 роки. Із матеріалів справи вбачається, що інкриміновані йому злочини, останній вчинив 14.08.2006 р. У касаційному поданні прокурор просив вирок змінити, оскільки відсутня кваліфікуюча ознака — повторність у злочині, передбаченому ст. 309 КК. Суд неправильно вирахував строк погашення попередньої судимості Н. через те, що в даному випадку необхідно було керуватися правилами, передбаченими у Прикінцевих та перехідних положень Кримінального кодексу 2001 р. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору у задоволенні касаційного подання, відзначив, що із матеріалів справи вбачається, що Н. засуджувався у 1996 р. за вчинення тяжкого злочину (ч. 3 ст. 140 КК), за яке йому було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі і судимість за цей злочин була б погашена у відповідності до вимог ст. 55 КК 1960 р. Однак, у 2001 р. Н. був засуджений за новий злочин, вчинений ним в період умовно-дострокового звільнення від відбування за попереднім вироком і призначено йому покарання із застосуванням ст. 43 КК 1960 р. Таким чином, Н. вважається особою, яка має непогашену судимість за вироком від 01.06.2001 р., за яким визначено покарання за два злочини, один з яких є тяжким. Оскільки передбачений законом строк погашення судимості за вказаним вироком не закінчився (відповідно до вимог ст. 89 КК особи, які вчинили тяжкі злочини, вважаються такими, що не мають судимості, якщо вони протягом шести років не вчинять нового злочину), то й вважати, що судимість за вироком від 01.06.2001 р. є погашеною, підстав немає. Отже немає підстав й для виключення з вироку посилання на кваліфікуючу ознаку вчинення злочину — повторність, як про це порушує питання прокурор [417].

Проаналізуємо для цього прикладу обчислення строків погашення судимості за КК 1960 р. та за КК 2001 р.

Спочатку за правилами, передбаченими КК 1960 р.