Розділ V. Вплив «Прикінцевих та перехідних положень» КК 2001 року на погашення судимості [400]

Громадянин Н. 20.12.1996 р. був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 140 КК та ч. 3 ст. 140 КК, до покарання у виді 4 років позбавлення волі. У 2001 р. він був звільнений від відбування покарання умовно-достроково і він міг би вважатися таким, що не має судимості, якщо б протягом 5 років з дня звільнення, не вчинив новий злочин (п. 6 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р.). Однак засуджений Н. у період умовно-дострокового звільнення від покарання вчинив новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. Строк погашення судимості по першому злочину обчислюється заново після фактичного відбуття покарання за останній злочин (01.07.2003 р.). У цих випадках особа вважається судимою за обидва злочини до закінчення строку погашення судимості за найбільш тяжкий з них (ч. 4 ст. 55 КК 1960 р.). Тобто до 01.07.2008 р. (01.07.2003 р. + 5 років) Н. вважається таким, що має судимість як за вчинення крадіжки, так і за незаконні дії з наркотичними засобами без мети збуту. Таким чином, на підставі КК 1960 р., коли Н. 14.08.2006 р. вчинив знову незаконні дії з наркотичними засобами без мети збуту, то він вважався таким, що мав судимість за попередні незаконні дії з наркотичними засобами без мети збуту.

Тепер за правилами, передбаченими КК 2001 р.

Громадянин Н. 20.12.1996 р. був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК та ч. 3 ст. 185 КК, до покарання у виді 4 років позбавлення волі. У 2001 р. він був звільнений від відбування покарання умовно-достроково і він міг би вважатися таким, що не має судимості, якщо б протягом 6 років з дня звільнення, не вчинив новий злочин (п. 8 ч. 1 ст. 89 КК). Однак засуджений Н. у період умовно-дострокового звільнення від покарання вчинив новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК. Згідно ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У такому випадку строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин (01.07.2003 р.). У цих випадках особа вважається судимою: за перший злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, до 01.07.2009 р. (01.07.2003 р. + 6 років); за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК, відповідно до вимог ст. 12 КК та п. 7 ч. 1 ст. 89 КК, до 01.07.2006 р. (01.07.2003 р. + 3 роки). Таким чином, на підставі КК 2001 р., коли Н. 14.08.2006 р. вчинив знову незаконні дії з наркотичними засобами без мети збуту, він вважався таким, що не мав судимості за попередні незаконні дії з наркотичними засобами без мети збуту.

Порівняльний аналіз статей КК 1960 р. та КК 2001 р. в цій конкретній кримінальній справі, свідчить про те, що норми КК 2001 р. є більш сприятливими для засудженого Н., а тому суди помилково інкримінували останньому кваліфікуючу ознаку — повторність, за злочин, передбачений ст. 309 КК, а Верховний Суд України необґрунтовано відмовив в задоволенні касаційного подання прокурору.

По-перше, на наш погляд, суди порушили загальне правило, передбачене у п. 11 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 року про те, що правила, встановлені КК 1960 р. щодо погашення судимості, поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом’якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб. Тобто суди у цьому випадку були повинні при обчислюванні строків погашення судимості після фактичного відбуття покарання за сукупністю вироків (01.07.2003 р.) застосувати правила, передбачені ч. 5 ст. 89 КК 2001 р., а не правила, передбачені ч. 4 ст. 55 КК 1960 р., оскільки перші правила пом’якшують кримінальну відповідальність зазначеної особи;

По-друге, з нашої точки зору, Верховний Суд України допустив помилку, оскільки всупереч правилам, передбачених у п. 11 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 р., - одночасно застосував кримінально-правові норми як КК 1960 р., так і КК 2001 р., які в цій конкретній ситуації є найбільш не сприятливими для засудженого. З одного боку, до засудженого була застосована ч. 5 ст. 55 КК 1960 р. замість ч. 5 ст. 89 КК 2001 р., а з другого боку, при обчислюванні строків погашення судимості, замість п. 6 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р., який передбачає тривалість 5 років, був застосований п. 8 ч. 1 ст. 89 КК 2001 р., який передбачає тривалість 6 років.

В судовій практиці виникають питання, які необхідно застосовувати правила цих Кримінальних кодексів, якщо при їх застосуванні, відсутні в обох випадках негативні кримінально-правові наслідки до засудженого? На наш погляд, в таких випадках потрібно застосовувати правила того Кримінального кодексу, який найбільш є сприятливим для засудженого.

Приклад четвертий: Вироком місцевого суду від 09.06.2008 р. К., не судимого в силу ст. 89 КК, було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК його було звільнено від відбування покарання. У касаційному поданні прокурор просив вирок скасувати, оскільки суд необґрунтовано застосував до К. ст. 75 КК, який має судимість. Із матеріалів справи вбачається, що К. був засуджений вироком від 05.03.1998 р. за ч. 3 ст. 101 КК 1960 р. до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а 03.08.2001 р. був умовно-достроково звільнений з випробувальним терміном на 1 рік 2 місяці 15 днів., а новий злочин він вчинив 03.12.2007 р. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору у задоволенні касаційного подання, відзначив, що відповідно до п. 11 Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 р. правила, встановлені КК 1960 р. щодо погашення і зняття судимості поширюються на осіб, які вчинили злочин до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом’якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб. Оскільки згідно з КК 2001 р. кримінальна відповідальність за вчинений К. злочин, за який він був засуджений у 1998 р., пом’якшується, до нього необхідно застосувати правила про погашення судимості, встановлені КК 2001 р. Згідно з ч. 3 ст. 90 КК якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання. У випадку К. такий строк відповідно до п. 8 ст. 89 КК з урахуванням положень ст. 12 КК становить шість років [418].

І в цьому прикладі ми не можемо погодитися з рішенням Верховного Суду України про те, що норми КК 2001 р. є більш сприятливими для засудженого К. у порівнянні з нормами КК 1960 р.

Проаналізуємо більш детально обчислення строків погашення судимості для цього прикладу за КК 1960 р. та за КК 2001 р.

Спочатку за правилами, передбаченими КК 1960 р.

Громадянин К. 05.03.1998 р. був засуджений за ч. 3 ст. 101 КК 1960 р. до 5 років позбавлення волі, 03.08.2001 р. він був звільнений від відбування покарання умовно-достроково з випробувальним терміном на 1 рік 2 місяці 15 днів. Він вважається таким, що не має судимості, оскільки протягом 5 років з моменту звільнення від відбування покарання, тобто до 03.08.2006 р. (03.08.2001 р. + 5 років), не вчинив новий злочин (п. 6 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р.). Засуджений К. вчинив новий злочин тільки 03.12.2007 р., тобто через 1 рік 4 місяці (03.12.2007 р. — 03.08.2006 р.), коли у нього була погашена судимість.

Тепер за правилами, передбаченими КК 2001 р.

Громадянин К. 05.03.1998 р. був засуджений за ч. 2 ст. 121 КК 2001 р. до 5 років позбавлення волі, 03.08.2001 р. він був звільнений від відбування покарання умовно-достроково з випробувальним терміном на 1 рік 2 місяці 15 днів. Він вважається таким, що не має судимості, оскільки протягом 6 років з моменту звільнення від відбування покарання, тобто до 03.08.2007 р. (03.08.2001 р. + 6 років), не вчинив новий злочин (п. 8 ч. 1 ст. 89 КК 2001 р.). Засуджений К. вчинив новий злочин тільки 03.12.2007 р., тобто через 4 місяці (03.12.2007 р. — 03.08.2007 р.), коли у нього була погашена судимість.

Порівняльний аналіз статей КК 1960 р. та КК 2001 р. в цій конкретній кримінальній справі, свідчить про те, що норми КК 1960 р. є більш сприятливими для засудженого К [419].

І останнє. Аналіз п. 11 Розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень здавалось би повинен підтвердити точку зору С.Д. Шапченко про те, що «у випадку, коли особи, визнані особливо небезпечними рецидивістами, на момент набрання чинності КК 2001 р. уже відбули призначене їм покарання, погашення судимості за вчинений ними злочин відбувається на загальних підставах. На таких осіб можуть поширюватись правила погашення судимості, передбачені як ст. 55 КК 1960 р., так і ст. ст. 89, 90 КК 2001 р., а не лише ст. ст. 89, 90 КК 2001 р., як сказано в п. 9 розділу ІІ…» [420].

Між тим, з нашої точки зору, положення п. 9 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень про те, що погашення судимості у цих осіб здійснюється за правилами, передбаченими статтями 89 і 90 КК 2001 р, є правильним, оскільки не при жодних умовах застосування ст. 55 КК 1960 р. в порівнянні з КК 2001 р., може бути більш сприятливими при обчислюванні строків погашення судимості. Згідно п. 8 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р. строк погашення судимості для таких осіб спливає протягом 8 років з дня відбуття покарання. Самий не сприятливий строк спливу погашення судимості на підставі КК 2001 р. також дорівнюється 8 рокам (п. 9 ч. 1 ст. 89 КК), але, якщо в останньому випадку, щоб судимість була погашена, достатньо особі не вчинити нового злочину, то згідно вимог п. 8 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р., в таких випадках, крім не вчинення нового злочину, необхідно встановити, що засуджений виправився і немає потреби вважати його таким, що має судимість. Крім того, якщо в першому випадку, погашення судимості не потребує посвідчення спеціальним рішення суду, то в останньому випадку, судимість у таких осіб може бути знята тільки рішенням суду.

Таку точку зору займає і Верховний Суд України, який у п. 7 постанови Пленуму від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості” відзначив, що відповідно до п. 9 розд. ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» КК 2001 р. погашення незнятої судимості у осіб, які раніше були визнані особливо небезпечними рецидивістами і відбули призначене їм покарання, здійснюється за правилами, передбаченими статтями 89 і 90 цього Кодексу [421].

6) Пункт 17 розділу ІІ цих положень встановлює загальні правила кримінально-правових наслідків, у разі вчинення особою злочину до набрання чинності КК 2001 р., а також наявності у такої особи не погашеної і не знятої у встановленому законом порядку судимості. Вищевказані обставини враховуються при кваліфікації вчиненого нею нового злочину, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

Не врахування цих правил органами досудового слідства чи судом приводе до того, що винні особи необґрунтовано уникають цих кримінально-правових наслідків.