Розділ 1. Поняття та види множинності злочинів

Керуючись наведеними доказами, суд правильно кваліфікував дії Т.М. за ч. 2 ст. 153 КК України як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погроз його застосування, вчинене особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України. Разом з тим суд неправильно кваліфікував дії Т.М. за ч. 2 ст. 152 КК України. Як визнав суд, і це відповідає доказам у справі, Т.М. спершу зґвалтував потерпілу, а потім без розриву у часі почергово задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом та вчинив насильницькі статеві акти. За таких обставин висновок суду про те, що Т.М. учинив зґвалтування повторно, не можна визнати законним і обґрунтованим, оскільки така кваліфікуюча ознака, як «повторність вчинення зґвалтування» передбачає, що особа раніше вже вчинила такий самий злочин або будь-який із злочинів, передбачених статтями 153–155 КК України.

У зазначеному випадку повторення вчинення засудженим насильницьких статевих актів не можна вважати повторністю вчинення злочину, передбаченого ст. 152 КК України. Таким чином дії Т.М., під час яких він неодноразово вчинив насильницькі статеві акти, суд правильно перекваліфікував з ч. 2 на ч. І ст. 152 КК України. Що стосується дій засудженого, пов’язаних з насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, то вони правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 153 КК України, оскільки таким діям передувало вчинення ним злочину, передбаченого ст. 152 КК України.

З огляду на наведені аргументи, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України змінила судові рішення. Вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області і ухвалу апеляційного суду Івано-Франківської області щодо Т. було змінено, а дії засудженого перекваліфіковано з ч. 2 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 152 КК України, і остаточне покарання йому було визначене за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 і ч. 2 ст. 153 КК України[169].

6. Повторність має місце незалежно від того, чи була особа засуджена за раніше вчинений нею злочин. Ця ознака повторності випливає безпосередньо із закону. В статтях Особливої частини КК, де передбачена повторність (наприклад, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 205 КК; ч. 2 ст. 306; ч. 2 ст. 368 КК), вказується на вчинення злочину повторно, без будь-яких обмежень.

Вказане дає підстави виділити два види повторності, а саме: а) повторність злочинів, не пов'язана із засудженням особи за раніше вчинений злочин; і б) повторність злочинів, що пов'язана із засудженням особи за раніше вчинений злочин.

Як справедливо зазначав М.Л. Бажанов, «необхідно пам’ятати, що у всіх випадках, коли закон, тобто КК, застосовує в диспозиції відповідної статті термін «повторність» ним охоплюються обидва вказаних вище її види»[170]. Наприклад, в ч. 2 ст. 289 КК встановлено відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно. Цією ознакою охоплюються випадки заволодіння транспортним засобом особою, яка раніше не була засуджена, а також і випадки, коли особа вже засуджувалась за такий самий злочин і має за нього судимість.

Зазначимо, однак, що факт засудження особи за попередній злочин створює повторність лише за умови, якщо вона була засуджена судом України. Відповідно до вимог Закону України від 3 березня 1998 р. «Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 року» Україна не взяла на себе зобов’язань визнавати та враховувати вироки, винесені судами Договірних Сторін, при вирішенні питання про встановлення факту вчинення злочину повторно. Отже, злочин, вчинений особою в іншій державі, не буде враховуватись судом при визначенні повторності за КК України[171].

7. Збереження кримінально-правового значення хоча б двома злочинами, що створюють повторність. Так, повторність як пов’язана, так і не пов’язана із засудженням за раніше вчинений злочин, виключається, якщо хоча б за один із двох злочинів: а) набрав чинності новий закон, що усуває його злочинність і караність (ст. 5 КК); б) особу було звільнено від кримінальної відповідальності чи від покарання на підставі акту амністії чи помилування (ч. 1 ст. 44 КК)[172].

Крім того, повторність злочинів, яка не пов’язана із засудженням за раніше вчинений злочин, є відсутньою і у випадках, коли за цей злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності з підстав, зазначених законом (статті 45–49, 97 106 КК). Таке звільнення може відбуватися і на підставі норм, передбачених в Особливій частині КК, коли до особи застосовуються так звані спеціальні види звільнення від кримінальної відповідальності (наприклад, ч. 3 ст. 175, ч. 4 ст. 212, ч. 3 ст. 263, ч. 4 ст. 307, ч. 3 ст. 369 та ін.).

Повторність, що пов'язана із засудженням, буде відсутньою, якщо за раніше вчинений злочин була погашена чи знята судимість (статті 89, 91, 108 КК). Виключається така повторність і у випадках. коли особу було: а) засуджено вироком суду без призначення покарання (ч. 4 ст. 74 КК); б) звільнено від покарання у зв’язку із закінченням строків давності (статті 80, 106 КК); в) звільнено від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК); г) реабілітовано, тобто визнано несправедливо репресованою в судовому або позасудовому порядку і поновлено в усіх правах. У всіх зазначених випадках вчинений злочин визнається «юридично нікчемним», так би мовити, піддасться забуттю, і не може враховуватися при визначенні повторності.

Вказана ознака має дуже велике значення при кваліфікації повторності і в цілому правильно сприймається судовою практикою.

Так, Заводський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області вироком від 25 квітня 2005 р. засудив С. за ч. 2 ст. 309 КК України. Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 15 липня 2005 р залишив вирок без зміни. С. визнано винною в тому, що 20 листопада 2003 р. вона придбала у не встановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб — 8,4 мл опію ацетильованого — і перевезла за місцем свого проживання.

У касаційній скарзі засуджена просила пом'якшити їй покарання, посилаючись на наявність у неї тяжких захворювань, що призвели до інвалідності, у зв'язку з чим вона вживала наркотичні засоби для полегшення болю. С. також заперечувала проти кваліфікації її дій за ознакою повторності.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України касаційну скаргу не задовольнила з таких підстав. Винність С. у вчиненні злочину підтверджена сукупністю зібраних у справі доказів, яким суд дав належну оцінку і які обґрунтовано поклав в основу вироку, що у скарзі засуджена не заперечує. Кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 309 КК є правильною.

Посилання С. на відсутність у її діях такої кваліфікуючої ознаки, як учинення злочину повторно, не заслуговують на увагу. Із матеріалів справи вбачається, що вироком від 21 лютого 2002 р. С. було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК, і цю судимість у встановленому законом порядку не знято й не погашено. Тому її дії правильно кваліфіковано за ознакою повторності. У зв'язку із зазначеним та враховуючи, що засудженій призначено покарання відповідно до вимог закону, з урахуванням характеру та ступеня суспільної небезпечності вчиненого нею злочину, даних про її особу й інших обставин справи, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України у задоволенні касаційної скарги С. відмовила[173].

В даному випадку суд правильно кваліфікував дії особи за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності, бо попередню її судимість за аналогічний злочин не знято і не погашено в установленому законом порядку.

Однак практика знає й інші випадки, коли ігнорування судами факту погашення або зняття попередніх судимостей особи призводить до неправильного застосування кримінального закону. Підтвердимо наведене матеріалами наступних кримінальних справ.

Ірпінський міський суд Київської області вироком від 5 лютого 2004 р. П., раніше судимого 12 червня 2003 р. за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317, статтями 70, 75 КК на три роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, звільненого від цього покарання 10 вересня цього ж року на підставі п. «б» ст. 1 Закону від 11 липня 2003 р № 1131-IV «Про амністію» (далі — Закон «Про амністію»), засудив за ч. 2 ст. 309 КК.

П. визнано винним у тому, що він 1 вересня 2003 р. приблизно о 12-й годині з метою незаконного придбання наркотичних засобів для власного споживання зірвав на вулиці гілки дикоростучої коноплі, які переніс на подвір’я будинку та незаконно зберігав їх без мети збуту на горищі сараю названого домоволодіння.

17 вересня 2003 р. приблизно о 9-й годині П. переклав частину гілок коноплі із сараю на ганок будинку, звідки у цей же день працівники міліції вилучили дві гілки рослинного походження, які визначені фрагментами рослини коноплі та визнані наркотичним засобом — висушеним каннабісом (марихуаною) загальною вагою 31,3 грама.