Розділ 3. Правила кваліфікації повторності злочинів

Аналіз постанов Пленуму Верховного Суду України показує, що окремо кваліфікуються злочини, які утворюють повторність у таких випадах:

— вони однорідні (наприклад, першого разу вчинено крадіжку, а вдруге — шахрайство). Кожен із цих злочинів підлягає самостійній кваліфікації, причому наступний — із врахуванням повторності — ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 190 КК України;

— мають місце різні стадії вчинення злочинів. Наприклад, один із них закінчений, а інший — перерваний на стадії замаху. Тоді вчинене прийнято кваліфікувати так: ч. 2 ст. 15 — ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України;

— якщо особа перший злочин вчинила у співучасті, а інший одноосібно, то вчинене у співучасті кваліфікується з посиланням на відповідні частини ст. 27, 28 КК України, а інші злочини — лише за статтями Особливої частини КК України.

Такого ж висновку дійшов і В. О. Навроцький, але у його працях це питання розглянуто дещо з іншого погляду[328].

У вказаних випадках забезпечується принцип повноти кваліфікації. В усіх інших випадках, а саме, коли перший і наступний злочини є тотожні, вчинені з однієї і тією ж формою співучасті та співучасниками одного й того самого виду, є закінченими або перерваними на однаковій стадії — вчинене кваліфікують лише за частиною статті, яка передбачає відповідальність за повторний злочин, відповідно, повнота кваліфікації не досягається. При цьому вважається, що перше посягання охоплюється вказівкою на повторність. Така позиція, як вже було зазначено, є сумнівною, оскільки першому посяганню, по суті, не дається самостійної кримінально-правової оцінки.

У літературі існує думка, що чи не найголовнішою причиною підходу, якого дотримується практика при кваліфікації посягань, які утворюють повторність злочинів, — підходу, відповідно до яких окремі епізоди не піддаються самостійній кваліфікації та не кваліфікуються одночасно як повторність і сукупність, є те, що це не впливає на призначення покарання. За кримінальним законом при складанні покарань остаточне покарання визначається в межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК, яка передбачає більш суворе покарання. Це означає, що і при самостійній кваліфікації окремих злочинів, які утворюють повторність, і при кваліфікації лише за частиною статті, що передбачає вчинення злочину повторно, максимальне покарання не може перевищувати того, яке передбачене за повторне вчинення злочину.

Підхід, відповідно до якого кваліфікація обумовлюється можливим покаранням, вважається не прийнятним, оскільки суперечить принципу законності кримінально-правової кваліфікації. Саме кваліфікація окремо кожного зі злочинів, що утворюють повторність, дає можливість призначити справедливе покарання. Адже в такому випадку покарання буде призначено окремо за кожний зі злочинів, а наявність сукупності злочинів призведе до того, що остаточне покарання буде більш суворе, ніж у тих випадках, якби воно призначалося лише за однією статтею Особливої частини.

Отже, Пленум Верховного Суду України, роз'яснюючи правила кваліфікації повторності злочинів, не завжди враховує положення теорії кримінально-правової кваліфікації. І оскільки у вітчизняному праві правила кваліфікації не закріплено в законі, а існують здебільшого у вигляді звичаїв, що побутують серед практичних працівників і теоретичних положень, то вибір потрібних положень часто викликає труднощі. У цьому випадку, видається, потрібно закріпити в КК України найбільш загальні правила його застосування. Ідеться про доповнення кримінального закону розділом, присвяченим кримінально-правовій кваліфікації, що значно дозволить скоротити кількість випадків неправильної кваліфікації, полегшить виявлення та усунення недоліків у цій сфері.

Під кваліфікуючою ознакою «повторно» розуміють і злочини, за які особу не притягнено до кримінальної відповідальності, і злочини, за які особа притягалась до кримінальної відповідальності, але судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку. Тому потрібно розглянути випадки кваліфікації повторності злочинів, яка пов’язана із засудженням, тобто рецидиву. У цьому разі слід надати кримінальну правову оцінку лише другому злочину, оскільки перший злочин, за який особа була засуджена, вже отримав свою оцінку у вироку суду. При кваліфікації рецидиву необхідно керуватися такими правилами:

1) встановити, що особа вчинила новий злочин у період після вступу вироку за раніше вчинений злочин і до погашення або зняття судимості за нього;

2) злочин кваліфікується за кваліфікуючою ознакою відповідної статті Особливої частини КК;

3) якщо злочин був незакінченим, кваліфікація повинна здійснюватися за ч.1 ст. 14 КК України (готування) або частинами 2, 3 ст. 15 КК України (замах) і за кваліфікуючою ознакою рецидив цієї статті Особливої частини КК (ч. 3 ст. 296 КК);

4) якщо особа вчинила злочин як організатор, підбурювач або пособник, кваліфікація здійснюється за частинами 3, 4, 5 ст. 27 КК України і з кваліфікуючою ознакою «рецидив» цієї статті Особливої частини КК України. Тобто необхідно врахувати положення КК про стадії вчинення злочину, форму співучасті та вид співучасника[329].

Пенітенціарний рецидив має місце за умови, що новий злочин вчинено під час відбування покарання за раніше вчинений злочин, причому це передбачено законом як ознака складу злочину. Для пенітенціарного рецидиву характерне вчинення злочину в період відбування покарання у виді позбавлення волі, тоді як для спеціального — судимість не за будь-який злочин, а за злочин певного виду. Пенітенціарний рецидив виступає ознакою основного складу злочину. Диспозиція статті повинна містити вказівку, що злочин вчиняється під час відбування покарання у виді позбавлення волі. Як правило, це вказівка на суб’єкт злочину, яким виступає особа у період відбування покарання. Наприклад, ст. 390394 КК України містять вказівки на такий суб’єкт.

Кваліфікація пенітенціарного рецидиву в цілому здійснюється як і загального. Необхідно: 1) встановити те, що злочин вчинений особою в період відбування покарання за раніше вчинений злочин; 2) підтвердити законність призначення особі покарання, в період відбування якого вона вчинила злочин. Тут важливо мати на увазі, що кримінальна відповідальність за злочин, який становить пенітенціарний рецидив, може наставати лише тоді, коли особа перебуває у місцях відбування покарання на законних підставах. Пленум Верховного Суду України у Постанові від 26 березня 1993 р. «Про судову практику в справах про злочини, пов’язані з порушенням режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі» зазначив, якщо особа, яка, наприклад, незаконно позбавлена волі, здійснює втечу із застосуванням насильства над вартою, то її дії кваліфікуються за відповідними статтями про злочини проти особи; 3) кваліфікувати новий злочин — встановити наявність ознак складу простого злочину, кваліфікуючі та особливо кваліфікуючі ознаки, врахувати положення КК про стадії вчинення злочину, вид співучасника та форму співучасті.

3.2.2. Кваліфікація злочинів, вчинених за наявності «повторності» та інших кваліфікуючих ознак складу злочину

Під час розслідування та судового розгляду конкретних кримінальних справ часто встановлюється наявність одночасно кількох ознак, з урахуванням яких диференційовано кримінальну відповідальність. Тут виникає необхідність розглянути питання кваліфікації у випадку, коли поряд з повторністю є ще кілька ознак, які посилюють відповідальність. Наприклад, вчинення крадіжки повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення і у особливо великих розмірах.

Не викликає сумніву, що вчинення злочину за наявності кількох ознак, з урахуванням яких диференційовано кримінальну відповідальність, свідчить про більш високий ступінь його суспільної небезпеки, порівняно з посяганням, яке характеризується наявністю лише однієї такої ознаки. Очевидно, що в ідеалі кваліфікація повинна відображати наявність одночасно кількох кваліфікуючих ознак. Однак це можливе лише за умови, що кожна кваліфікуюча чи особливо кваліфікуюча ознака має своє позначення — цифрою чи буквою. Тому, наприклад, однакова формула кваліфікації — ч. 2 ст. 185 КК України — буде і в разі вчинення крадіжки повторно і в разі вчинення її за попередньою змовою групою осіб. У випадках, коли кваліфікуючі чи особливо кваліфікуючі ознаки окремо не виділено, вони відображаються у відповідних процесуальних документах.

Саме такої позиції дотримується судова практика. Наприклад, Франківський районний суд м. Львова вироком від 1 березня 2010 р. засудив особу К. і особу Б. за ч. 2 ст. 185 КК України[330]. З матеріалів кримінальної справи вбачається, що Т. і К. маючи не погашену і не зняту судимість за корисливі злочини проти власності, 24 листопада 2009 року біля 20.30 год., перебуваючи на вул. Кульпарківській, 123, в м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливим мотивом, за попередньою змовою групою осіб, таємно викрали стяжку-діагональ дориштовки марки М 3722\42 мм вартістю 124,44 грн., чотири стяжки-перила марки М 3075\33 мм вартістю 71,46 грн. за штуку на загальну вартість 285,84 грн., завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 410,28 грн.