Розділ 3. Правила кваліфікації повторності злочинів

І. С. Тишкевич, який відстоював домінуючий підхід до кваліфікації даної ситуації, констатував, що суди часто кваліфікують дії суб’єктів не за частиною статті, яка містить ознаку «вчинення злочину повторно», а за сукупністю злочинів. Водночас він висловлював побоювання щодо поширення такої практики у зв’язку з прийняттям постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 31 липня 1981 р. «Про практику призначення покарання при вчиненні кількох злочинів та за кількома вироками», у якій наголошувалось, що правила сукупності злочинів мають застосовуватись і при вчиненні кримінально караних діянь, передбачених різними частинами (пунктами) тієї самої статті КК[317].

Проблемність ситуації, що розглядається, стала очевидною після прийняття КК 2001 р., ст. 33 якого містить визначення сукупності злочинів. Це визначення охоплює і ситуації, про які йшлося в цитованій постанові Пленуму Верховного Суду СРСР. Отже, в силу прямої вказівки закону (ст. 33 КК України) випадки, коли особа вчиняє два корисливі злочини проти власності одного виду, кожен з яких сам по собі не містить обтяжуючих обставин (наприклад, дві крадіжки), дії особи слід кваліфікувати за сукупністю статей (у наведеному прикладі — за ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України), оскільки ці злочини передбачено різними частинами однієї статті КК.

А. А. Стрижевська вважає, що у цьому випадку, очевидно, не можна говорити, що особа вчинила два або більше злочинів, передбачених тією самою частиною статті Особливої частини КК, оскільки перший із вчинених особою злочинів не має жодної з кваліфікуючих ознак, а другий, як і наступні злочини, має кваліфікуючу ознаку «повторно»[318]. Таким чином, йдеться про вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними частинами однієї статті Особливої частини КК: перший злочин — без кваліфікуючих ознак (основний склад), наступний (наступні) — кваліфікований склад. Тут має місце сукупність злочинів, а тому і дії винної особи повинні кваліфікуватися за правилами, зазначеними в ч. 2 ст. 33 КК України, а саме: кожен із вчинених злочинів підлягає окремій (самостійній) кваліфікації за відповідною частиною статті Особливої частини КК України.

С. В. Бородін пропонує розглядати як сукупність злочинів повторне вчинення вбивства без обтяжуючих обставин, якщо за перше вбивство особа не була засуджена, кваліфікуючи перший злочин за ст. 103 КК РСФСР (вбивство без обтяжуючих обставин), а друге — за п. «и» ст. 102 КК РСФСР (вбивство при обтяжуючих обставинах)[319].

Проте і така формула кваліфікації не відображає всіх фактично вчинених особою злочинів. У разі вчинення особою трьох і більше злочинів, вчинене не отримує належної кваліфікації. Відповідно до формули кваліфікації, що рекомендується в наукових працях, вчинення третього і наступних злочинів не відображається, адже запропонована формула передбачає відображення лише першого діяння та другого з посиланням на кваліфікуючу ознаку «повторно», яка охоплює вчинення всіх наступних тотожних злочинів.

Є ще один підхід, за яким кваліфікація злочину як повторного охоплює і вчинення попередніх злочинів — окремо вони не кваліфікуються. Злочини, які становлять собою елементи повторності, підлягають окремій кваліфікації лише в таких випадках, коли вони однорідні, мають місце різні стадії вчинення злочинів, якщо особа перший злочин вчинила у співучасті, а інший одноосібно. Так, Ю. Юшков зазначає, що кожна частина статті є окремим складом злочину, а передбачення цих складів злочину в одній статті можна пояснити їх схожістю та принципами побудови Особливої частини КК[320].

В. M. Кудрявцев вказує, що у випадках, коли повторність утворена не тотожними злочинами, вона збігається із сукупністю злочинів, і ці діяння кваліфікуються інакше[321], тобто за правилами реальної сукупності злочинів.

Така позиція теж видається неправильною, оскільки одне поняття «повторність злочинів» відображається різними формулами кваліфікації, а саме: тотожні злочини кваліфікуються за частиною другою статті, а у випадку вчинення однорідних злочинів — за сукупністю статей.

Слід зазначити, що особливістю поняття повторності як кваліфікуючої ознаки є те, що вона вказує на зв’язок між діянням, яке оцінюється цією нормою, і діянням (діяннями), що вчинені раніше. Встановлення характеру цього зв’язку відображає норма, що оцінюється, але ця норма не оцінює попередніх діянь як злочинів, а лише вказує на те, що вони були вчинені і не втратили кримінально-правового значення, тому формула кваліфікації повинна містити посилання на перший злочин, щоб вказати на його кримінально-правову оцінку. Відповідно, вчинення двох і більше злочинів має бути відображено у формулі кваліфікації так, щоб було зрозуміло, що особа вчинила два і більше злочини в різний час, за жоден з яких її не притягали до кримінальної відповідальності. Тому потрібно підтримати прихильників такої позиції, що всі злочини, які вчинені, необхідно кваліфікувати кожен самостійно, тобто скільки фактично вчинено злочинів — стільки ж і повинно бути зазначено статей (частин статей) у формулі кваліфікації[322].

Не дотримується єдиної позиції з приводу кваліфікації повторності злочинів і Верховний Суд України, у постановах якого є низка суперечливих, фрагментарних, непослідовних положень, які стосуються кримінально-правової оцінки повторності злочинів. Це об’єктивно породжує плюралізм думок та рекомендацій, що не сприяє однаковому і точному застосуванню кримінального закону правоохоронними органами.

Постанови Пленуму Верховного Суду України є роз’ясненнями, в яких подано тлумачення кримінально-правових норм і які орієнтують судову практику на правильне застосування чинного законодавства. Що стосується повторності злочинів, то Пленум Верховного Суду України розглядає її у двох аспектах: по-перше, роз’яснює поняття повторності злочинів, а по-друге, формулює правила кваліфікації повторності злочинів. Пленум Верховного Суду України повинен відповідально підходити до роз’яснення кримінально-правових норм. При цьому у своїх постановах він має роз’яснювати саме суперечливі питання кваліфікації злочинів, оскільки в чинному законодавстві правила кримінально-правової кваліфікації загалом, і кваліфікації повторності злочинів зокрема, жодним чином не регламентовано. Однак позиція Пленуму Верховного Суду України щодо кваліфікації повторності злочинів є непослідовною і суперечливою. Так, щодо одних категорій злочинів вищий судовий орган держави вважає необхідним окремо кваліфікувати кожний злочин, який входить у повторність, в інших же випадках рекомендує оцінювати все вчинене як посягання, передбачене однією статтею Особливої частини КК.

Наприклад, згідно з п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво»[323] повторністю охоплюються як перший, так і наступні злочини, тому кваліфікувати перший із них додатково ще й за ч. 1 ст. 368 чи 369 КК України не потрібно. Це не стосується тих випадків, коли одні злочини були закінченими, а інші — ні, і випадків, коли особа одні злочини вчинила як виконавець, а інші — як організатор, підбурювач або пособник, оскільки незакінчені злочини і злочини, які особа вчинила не як виконавець, повинні одержувати окрему кваліфікацію з посиланням на відповідну частину ст. 15 чи ст. 27 КК України.

Одночасне одержання службовою особою хабара від декількох осіб належить кваліфікувати як вчинене повторно тоді, коли він дається за вчинення дій в інтересах кожної особи, яка дає хабар, а службова особа усвідомлює, що одержує його від декількох осіб.

Ще до прийняття нової Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» випадки вчинення винною особою декількох злочинів, передбачених однією із вказаних статей (перелічені статті, які відповідають статям 185, 186, 189, 190 КК 2001р.), її дії, за відсутності інших кваліфікуючих ознак, належить кваліфікувати за ч. 2 тієї чи іншої статті. Додатково кваліфікувати перший злочин ще і за ч. 1 конкретної статті не потрібно. Аналогічні за змістом роз’яснення надавали щодо кваліфікації повторного розбою. Лише в разі вчинення декількох посягань на приватну власність різними способами перший злочин (за відсутності інших кваліфікуючих ознак) належить кваліфікувати за ч. 1 відповідної статті, а інші, які вчинено повторно, за ч. 2 відповідних статей КК України.

Однак, сьогодні у разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за ч. 1 відповідної статті, а інші, які вчинені повторно — за іншими частинами відповідних статей КК[324].

Отже, хабарництво Пленум Верховного Суду України рекомендує кваліфікувати лише за частиною статті, яка передбачає повторний злочин. Така кваліфікація відбувається лише у випадках, коли злочини, що належать до повторності, всі є закінчені чи всі є замахами на злочин або готуванням до нього. В інших випадках, якщо один зі злочинів є закінченим, а інший — замахом (або навпаки) та вчиненням окремих діянь у співучасті, вчинене пропонує кваліфікувати окремо, за відповідною частиною однієї і тієї ж статті КК України.

Коли йдеться про злочини проти особи, то Пленум Верховного Суду України займає іншу позицію — кожне посягання кваліфікується окремо. В п. 6 Постанови від 30 травня 2008 р. № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи»[325] зазначено, при вчиненні двох або більше зґвалтувань чи насильницьких задоволень статевої пристрасті неприродним способом, відповідальність за які передбачена різними частинами ст. 152 або ст. 153 цього Кодексу, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю вчинених злочинів. Це правило застосовують і тоді, коли перший злочин було вчинено без обтяжуючих обставин, а другий кваліфікується за ч. 2 ст. 152 чи ч. 2 ст. 153 КК лише за ознакою його повторності. Так само слід кваліфікувати і дії винної особи, якщо вчинені нею злочини мали різні стадії, а також коли один із злочинів вона вчинила одноособово чи як виконавець (співвиконавець), а у вчиненні іншого була організатором, підбурювачем або пособником.

У п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи»[326] зазначено, що коли винний не був засуджений за раніше вчинене вбивство чи готування до нього або замах на нього, його дії підлягають самостійній кваліфікації, а повторно вчинене вбивство кваліфікується за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України. Окремо кваліфікуються діяння і у випадках, коли спочатку було вчинено закінчене умисне вбивство, а потім — готування до такого ж злочину чи замаху на нього.

Отже, Пленум Верховного Суду України у разі вчинення злочинів проти особи пропонує посягання стосовно кожного потерпілого кваліфікувати окремо, причому наступні — з урахуванням повторності. Коли вчинено хабарництво, Пленум вважає, що кваліфікація за частиною статті, що передбачає вчинення злочину повторно, охоплює всі вчинені винним посягання. А. Ф. Зелінський обґрунтував таку кваліфікацію тим, що вона підкреслює особливість особи серед об’єктів кримінально-правової охорони. Однак, видається, що у своїх роз’ясненнях Пленум Верховного Суду України не дотримується принципів кримінально-правової кваліфікації, що призводить до різного підходу до оцінки суспільно небезпечних посягань. Так, у першому випадку принципи повноти кваліфікації та її індивідуальності прийнято до уваги, а в іншому — їх проігноровано.

Із цього приводу М. Й. Коржанський відзначив, що недоліки та хиби правосуддя, особливо у сфері боротьби зі злочинністю, і найшкідливіші їхні наслідки виявляються саме там і тоді, де й коли порушуються принципи[327]. Принципи є джерелом конкретних правил застосування кримінального закону. Ці правила виводяться з принципів, є їх інтерпретацією у конкретних ситуаціях. Виявлення і послідовне дотримання принципів кваліфікації дає можливість не лише усунути суперечності між роз’ясненнями з приводу кваліфікації повторності злочинів, але й скоротити кількість таких роз’яснень, в яких викладаються правила кваліфікації.