Розділ 3. Правила кваліфікації повторності злочинів

Крім цього, 08.07.2009 р. о 05.00 год. підсудний К, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно переліз через металевий паркан та проник на подвір’я будинку № 53а на вул. Котляревського у м. Львові, звідки таємно викрав вісім декоративних рослин вартістю 150 грн. кожна, чим завдав потерпілій особі матеріальної шкоди на загальну суму 1200 грн.

Крім цього, 13.07.2009 р. о 05.00 год. підсудний К., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно переліз через металевий паркан та проник на подвір’я будинку № 53а на вул. Котляревського у м. Львові, звідки таємно викрав п’ять декоративних рослин вартістю 150 грн. кожна, чим завдав потерпілій особі матеріальної шкоди на загальну суму 750 грн.

Крім цього, 16.07.09 р. близько 22.00–23.00 год. підсудний К., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно переліз через металевий паркан та проник на подвір’я будинку № 53а по вул. Котляревського у м. Львові, звідки таємно викрав дві декоративні рослини вартістю 150 грн. кожна, чим завдав потерпілій особі матеріальної шкоди на загальну суму 300 грн.[307].

Органи досудового слідства дії підсудного кваліфікували за ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України. Проте суд виключив з обвинувачення ч. 1 ст. 185 КК України, так як вона є зайвою, оскільки дії, зазначені у ч. 1 ст. 185 КК України, охоплює ч. 2 ст. 185 КК України.

Проаналізувавши судово-слідчу практику можна сказати, що в ній в основному трапляються випадки саме такого підходу до кримінально-правової оцінки подібних ситуацій, тобто вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених однією і тією ж частиною статті (статтею), кваліфікуються лише за однією частиною статті (статтею) КК, де враховано ознаку «повторність». Очевидно, що у такому випадку порушуються принципи кримінально-правової кваліфікації, зокрема принцип індивідуалізації, точності та повноти кваліфікації.

Видається, що в таких випадках кожен злочин повинен отримувати самостійну кримінально-правову оцінку, і це повинно відображатись у формулі кримінально-правової кваліфікації. Тому у вищенаведеному прикладі судово-слідчої практики правильною, на нашу думку, була б така кваліфікація — ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України, тобто у формулі кваліфікації відображається одна і та ж частина статті (стаття) стільки разів, скільки фактично було вчинено злочинів. Саме така кваліфікація показує, скільки насправді було вчинено злочинів і як кожен з них було оцінено судом.

Однак, якщо один чи обидва злочини, що входять до повторності, є незакінченими, то для їх кваліфікації суди застосовують інші правила, а саме, дії особи кваліфікуються окремо за кожний злочин. Наприклад, Оболонський районний суд м. Києва вироком від 1 серпня 2007 р. засудив А. за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України. З матеріалів кримінальної справи вбачається, що А., маючи не зняту і не погашену судимість за крадіжку, 7.04.2007 р. приблизно в 18.00 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Домотехніка», що на просп. Московському, 20-б, в м. Києві, у ОСОБИ_2, яка в залі із продажу комп'ютерної техніки побачив на прилавку ноутбук «Appel Book 13 White (ma 354)», виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій умисел, А., будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з прилавку ноутбук «Appel Book 13 White (ma 354)» вартістю 7795 грн., який належав ТОВ «ГАЛСКО, ЛТД», і поклав собі під светр, після чого направився до виходу з магазину. Однак, проходячи крізь датчики-контролери, які спрацювали на викрадений товар, А. повернувся до торговельної зали, де залишив викрадений ноутбук, свій злочинний намір до кінця А. не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки його затримали працівники служби охорони магазину.

Таким чином, суди практикують кваліфікацію повторності тотожних злочинів у випадках, коли всі злочини, що входять до повторності, закінчені або є замахом на злочин чи готуванням до нього. У випадках, коли один злочин є закінченим, а інший — замахом або навпаки, а також у випадках наявності різного виду співучасті кожне діяння кваліфікується окремо, до того ж кожне наступне після першого — з урахуванням ознаки повторності, якщо така є в диспозиції відповідної статті Особливої частини КК.

Немає єдності у вирішенні питання про правильну кваліфікацію повторних тотожних злочинів і серед науковців. Тому нагальною є потреба виробити єдиний підхід до вирішення зазначених кримінально-правових ситуацій. Спробуємо розглянути різні позиції на вказані проблеми, а також запропонувати власне бачення вирішення цих питань. Одним із дискусійних питань при кваліфікації повторності злочинів є ситуація, коли суб’єкт послідовно вчиняє два і більше злочини, які передбачені однією і тією ж статтею Особливої частини КК. Тут виникають питання, як оцінювати попередній злочин, чи відображати його у формулі кваліфікації як самостійний.

У науці кримінального права є декілька поглядів щодо вирішення цієї проблеми. Перша позиція полягає в тому, що дії особи необхідно кваліфікувати лише за частиною статті, яка відображає кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно». Кваліфікація злочину як повторного охоплює собою вчинення і попередніх злочинів, тому самостійно їх кваліфікувати не потрібно. По суті, має місце своєрідне «поглинання» першого злочину, який не відображається під час кваліфікації дій винного. Наприклад, чотири крадіжки кваліфікуються лише за ч. 2 ст. 185 КК України. Така кваліфікація охоплює останню крадіжку і всі раніше вчинені.

М.Й. Коржанський обґрунтовує цю позицію тим, що у більшості випадків норми про відповідальність за повторне вчинення злочину викладені словами: «ті самі дії, вчинені повторно» (ч. 2 статей 182, 200, 203-1, 205, 305, 307 КК України) або «те саме діяння, вчинене повторно» (ч. 2 статі 153 КК України), або «та сама дія, вчинена повторно» (ч. 2 статей 239-2, 319 КК України), тобто закон однозначно і безпосередньо вказує на врахування діяння, передбаченого ч. 1 відповідних статей. Норми кримінального закону про відповідальність за повторне вчинення злочину враховують вчинення попереднього злочину, і тому ці злочини не можна кваліфікувати за сукупністю різних частин однієї і тієї ж статті КК[308]. В. М. Кудрявцев стверджує, що у випадках вчинення особою спочатку злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, а потім повторного вчинення злочину, передбаченого ч. 2 тієї самої статті, все вчинене потрібно кваліфікувати лише за ч. 2 ст. 185 цієї статті КК[309]. Насправді немає ніяких підстав кваліфікувати повторне вчинення злочину подвійно (за ч. 1 і ч. 2 відповідних статей), оскільки прагнення охопити кваліфікацією вчинення першого і другого злочинів залишається марним при вчиненні третього, четвертого — десятого злочину[310]. Таку ж позицію займають В.І. Тютюгін і І.О. Зінченко. Вони вважають, що вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених однією і тією ж частиною статті (статтею), повинно кваліфікуватись лише за однією частиною статті (статтею) КК, де враховано ознаку «повторність»[311].

Проте прихильники цієї позиції не мають спільної думки щодо закінченого злочину та готування чи замаху на злочин або вчинення його у співучасті і закінчених злочинів. М. І. Блум вважає, що два або більше суспільно небезпечних діянь, одне з яких є закінченим злочином, а інше замахом, готуванням до злочину не може розглядатися як злочини передбачені різними статтями кримінального кодексу, а відповідно не може бути реальна сукупність злочинів. В таких випадках М. І. Блум вчинене пропонує кваліфікувати за статтею, яка передбачає відповідальність за повторність вчиненого діяння[312]. Е. Фролов, Е. Сухарев, А. Горбуза також вважають, що при такій ситуації немає достатніх підстав для визнання сукупності злочинів, оскільки неодноразово вчиняється одне і те ж злочинне посягання[313].

Утім, із цього питання протилежні думки висловили А. Ф. Зелінський, В. П. Малков. Зокрема, В. П. Малков вважає, що вчинене слід кваліфікувати у всіх випадках як реальну сукупність злочинів, коли одне діяння є готуванням до злочину, замахом на злочин, а інше — закінченим злочином і навпаки. При цьому при кваліфікації наступного суспільно небезпечного діяння необхідно щоб була відображена повторність злочину[314]. Це він пояснює тим, що кожне із вчинених діянь має самостійний характер і підпадає під різні статті Кримінального кодексу. Така кваліфікація дає можливість призначити винному покарання за кожне діяння окремо з урахуванням ступеня вчиненого злочинного наміру та причин, з яких злочин не було доведено до кінця, а також характер співучасті у вчинені злочину, тобто призначити міру покарання за сукупністю злочинів.

Наведена позиція щодо кваліфікації повторності тотожних злочинів видається сумнівною, адже формула кваліфікації з посиланням на відповідну частину статті, що передбачає повторність, не є універсальною, оскільки:

— не всі статті Особливої частини КК містять кваліфікуючу ознаку «повторність», внаслідок чого вона стосується лише окремих кримінально-правових норм;

— пропонується кваліфікувати за однією нормою лише закінчені тотожні злочини, а стосовно закінченого злочину та готування чи замаху на злочин або вчинення його у співучасті і закінчених злочинів, передбачених різними частинами однієї статті, — за правилами сукупності злочинів;

— така кваліфікація не відповідає принципам повноти, індивідуальності, об’єктивності, точності та справедливості кримінально-правової оцінки;

— посилання на кваліфікуючу ознаку «повторно» не дає підстав вважати, що вчинені діяння утворюють два або більше злочинів, адже формула кваліфікації містить посилання лише на певну частину однієї статті Особливої частини КК України, а кожна окрема частина статті Особливої частини КК України передбачає вчинення одного злочину.

Друга позиція щодо вирішення питання кваліфікації повторності тотожних злочинів полягає в тому, що два і більше закінчених злочинів, передбачених одним і тим же основним складом злочину, потрібно кваліфікувати з посиланням на відповідну статтю, котра передбачає відповідальність за перший злочин, та відповідну частину статті, що передбачає кваліфікуючу ознаку «повторно». Таку позицію підтримують в основному науковці, які досліджували певний вид злочинів[315]. Ще в період дії КК 1960 р С. В. Бородін пропонував кваліфікувати подібні випадки за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 (за перший злочин) та за ч. 2 (за другий злочин)[316]. Кожен злочин, який є елементом повторності, кваліфікується окремо, причому другий і всі решта — з врахуванням наявності повторності. Наприклад, ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України.