Розділ 1. Загальні засади дослідження проблем кваліфікації повторності злочинів

1) коли вчинені злочини визнаються повторними лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу, тобто повторність, що складається з однорідних злочинів, одночасно є і сукупністю злочинів (наприклад, крадіжка і грабіж утворюють і повторність, і сукупність злочинів);

2) якщо мають місце різні стадії вчинення злочинів або один із злочинів вчинений у співучасті, а інший — одноосібно. У такій ситуації також наявна одночасно повторність і сукупність злочинів;

3) повторне вчинення злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. У такій ситуації є повторність і рецидив злочинів.

Б. В. Волженкін зазначив, що засудження за неодноразове вчинення злочинів з одночасним врахуванням сукупності і застосування правил складання покарань, призначених за кожний неодноразовий злочин, лише порушує принцип справедливості, що є неприйнятно[80]. Тому він пропонує відмовитись від неодноразовості і в Загальній, і в Особливій частині КК, а до сукупності віднести вчинення будь-яких злочинів, зокрема і тотожних.

Встановлення кримінальної відповідальності за множинність злочинів має бути також основане на положенні посилення покарання залежно від суспільної небезпеки вчиненого злочину. Із ч. 3 ст. 16 КК Російської Федерації випливало, що при неодноразовості тотожних злочинів сукупна суспільна небезпека не залежала від того, вчинено два чи більше злочинів і передбачалось призначення покарання у всіх випадках в межах санкції частини статті, за кваліфікуючою ознакою «неодноразово». У підсумку, як зазначила Є. Г. Васильєва, конструкція неодноразовості злочинів не відповідає положенням про посилення кримінальної відповідальності за множинність злочинів[81].

Оскільки неодноразовість не відповідала принциповим положенням регламентації множинності злочинів чимало російських вчених, зокрема, Б. В. Волженкін[82], Д. М. Молчанов[83], Р. Б. Пєтухов[84], Р. А. Санінський[85], Є. Г. Васильєва[86] та інші, пропонували відмовитись від неодноразовості (повторності) як виду множинності злочинів і як кваліфікуючої ознаки складу злочину. А випадки вчинення двох і більше тотожних злочинів слід віднести до сукупності злочинів.

У російській літературі були й інші підходи до вирішення цих питань. Наприклад, одні вчені пропонували для посилення кримінальної відповідальності за множинність злочинів повернутися до поняття «вчинення злочину у вигляді промислу»[87], інші — кожне із вчинених тотожних злочинів, що утворюють неодноразовість, потрібно кваліфікувати окремо, тобто за сукупністю злочинів[88]. Однак ці підходи законодавчо не були підтримані, в результаті чого ст. 16 КК Російської Федерації втратила чинність на підставі Закону Російської Федерації від 8 грудня 2003 р., відповідно повторність формою множинності не визнається. Відтепер КК Російської Федерації на відміну від КК України визнає вчинення двох або більше злочинів, передбачених однією і тією самою статтею або частиною статті, сукупністю злочинів.

Це викликало неоднозначну реакцію вчених, які наголошували на тому, що, усуваючи ознаку неодноразовості з конкретних статей Особливої частини КК, у яких вона фігурувала у виді кваліфікованих складів з більш суворою санкцією, законодавець не прорахував труднощів, що виникли на практиці. Наприклад, виключивши повторність (неодноразовість) із КК як форму множинності і як кваліфікуючу ознаку, законодавець у двох статтях залишив неодноразовість як ознаку основного складу злочину. Але, відповідно до ст. 17 КК Російської Федерації вчинення особою двох і більше злочинів з новим умислом утворюють сукупність злочинів за умови, що ні за один із злочинів особа не була засуджена, тобто між ст. 154, 180 і ст. 17 КК Російської Федерації склалася колізія.

Внаслідок віднесення тотожних злочинів до сукупності виникла також необхідність з'ясувати співвідношення сукупності злочинів та вчинення злочину щодо двох або більше осіб. О. І. Рарог зазначає, що, за російським КК, можна розглядати як самостійний вид множинності злочинів, який відрізняється від сукупності злочинів тим, що: 1) охоплює множинність тільки тотожних злочинів; 2) має місце лише у випадках, передбачених нормою Особливої частини КК, де використовується як обтяжуюча ознака (передусім йдеться про норми про посягання на життя, здоров’я і свободу людини); 3) обов’язково призводить до посилення покарання, незалежно від того, до якої категорії належить злочин, вчинений без цієї ознаки. Вчений пропонує з метою більш ефективного захисту особистих благ використовувати відповідну обтяжуючу ознаку більш широко і вважає, що ця проблема актуальна також і для українського кримінального права. Але для України важливим є інший її аспект: відмежування повторності злочинів від вчинення злочинів щодо двох або більше осіб. Проте і повторності, і вчиненню злочину щодо двох або більше осіб слід надати однакового кваліфікуючого значення шляхом одночасного включення обох цих ознак до переліку кваліфікуючих, передбачених тією самою частиною статті Особливої частини КК. За наявністю єдиного умислу, спрямованого на заподіяння шкоди двом або більше потерпілим, злочин визнаватимуть кваліфікованим саме за цією ознакою, а за відсутності єдиного умислу — за ознакою повторності[89].

Низка вчених вважають, що питання виключення неодноразовості злочинів не достатньо опрацьоване в кримінологічному плані, адже, повторність злочинів — це реальність повсякденної практики[90]. Можна сказати, що в основу розмежування видів множинності злочинів покладено нормативний підхід і законодавчу техніку. Прикладом такого підходу є Федеральний закону Російської Федерації від 8 грудня 2003 р., коли до уваги не було взято постанову Конституційного Суду Російської Федерації від 19 березня 2003 р. № 3-П «Про конституційність положень КК Російської Федерації, які регламентують правові наслідки судимості особи, неодноразовість та рецидив злочинів». Зокрема Конституційний Суд Російської Федерації вказав: повторне вчинення злочину тягне встановлені кримінальним законодавством правові наслідки: судимість породжує особливі, такі, що складаються на основі кримінально-правового регулювання, публічно-правові відносини особи з державою, які при вчиненні цією особою нових злочинів служать підставою для оцінки її особистості і вчинених нею злочинів як таких, що характеризуються підвищеною суспільною небезпекою, а тому мають на увазі застосування до неї більш суворих заходів кримінальної відповідальності. При цьому повторення злочину може враховуватись не лише як обставина, що обтяжує покарання, а й як така, що належить до суб’єкта злочину, кваліфікуюча ознака складу злочину, антисоціальна природа якого визначається систематичністю злочинної поведінки особи[91].

Конституційне положення про неможливість двічі бути притягненим до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (ч. 1 ст. 61 Конституції України) неодноразово було предметом обговорення і в Україні. У правовій доктрині трапляються протилежні позиції, відповідно до яких допускається або буквальне тлумачення положення ч. 1 ст. 61 Конституції України (заборона двічі засуджувати особу за один і той самий злочин, а отже, попереднє вчинення особою злочину може бути ознакою складу нового злочину, вчиненого цією особою), або поширювальне тлумачення розглядуваного конституційного припису (повторність вчинення злочинів не може слугувати ознакою складу злочину, передбаченого в Особливій частині кримінального закону).

Варто зазначити, що використання законодавцем повторності і рецидиву як кваліфікуючих ознак основного складу не створює умов для повторного покарання, тобто за їх наявності попередній факт злочинної поведінки не карається ще раз, а лише враховується у випадку вчинення нового злочину як обставина, що впливає на його кваліфікацію або на покарання за нього, має місце посилення караності за той чи інший злочин. Звідси випливає, що повторність злочинів конституційному принципу не суперечить і є необхідним заходом для посилення кримінальної відповідальності осіб, які повторно вчиняють злочини.

У науці кримінального права самостійною формою множинності злочинів називають ще й сукупність вироків[92]. Автори підручника Загальної частини російського кримінального права вважають, що така думка заслуговує уваги, оскільки сукупність злочинів і рецидив не охоплюють ситуації вчинення особою нового злочину в період відбування покарання за перший злочин, коли хоча б один із злочинів є необережний. У цій ситуації є сукупність вироків. Існують і інші випадки вчинення двох і більше злочинів, які охоплюються тільки сукупністю вироків, наприклад, коли хоча б один з умисних злочинів є злочином невеликої тяжкості[93].

Як відомо, вирок — це найважливіший акт правосуддя, який постановляється від імені держави, це завжди письмовий офіційний процесуальний документ. У кримінальному праві поняття «сукупність вироків» пов’язане із особливими правилами призначення покарання, визначеними в ст. 71 КК України, а не з видом злочинної діяльності особи. Тому, як зазначають І. О. Зінченко, В. І. Тютюгін, при віднесенні сукупності вироків до виду множинності злочинів порушуються логічні принципи поділу понять, зникає єдина підстава для класифікації множинності, перекручуються її специфічні юридичні ознаки[94]. Відповідно до цього сукупність вироків не можна розглядати як вид множинності злочинів.

Жоден із запропонованих варіантів поділу множинності не отримав абсолютного визнання як такий, що відповідає всім ознакам множинності, правилам поділу і визначає обсяг поняття. Тому, А. А. Стрижевська вважає, що коли характеризують різні прояви множинності, мова має йти не про їх класифікацію, а лише про певну систематизацію, яка передбачає: 1) узагальнення окремих проявів множинності злочинів за найбільш суттєвими в кримінально-правовому плані ознаками; 2) виділення найбільш типових форм (а не видів) множинності злочинів; 3) юридичну характеристику кожної з виділених форм множинності злочинів; це, зокрема, передбачає: розкриття основних юридичних ознак відповідної форми множинності злочинів; розгляд основних способів їх відображення в законі; визначення особливостей кримінально-правової кваліфікації найбільш типових форм множинності злочинів; виділення основних різновидів; з’ясування кримінально-правового значення[95].

З урахуванням такого підходу до систематизації окремих проявів множинності злочинів, типові її види мають бути виділені за такими ознаками: а) які юридичні склади вбачаються у злочинах, що утворюють множинність, — тотожні чи різні; б) коли (одночасно чи в різний час), у якій обстановці, у якій ситуації вчинялися злочини, що утворюють множинність; в) чи була особа судимою за попередній злочин на час вчинення наступного. Залежно від варіанта поєднання цих ознак між собою типовими формами множинності злочинів є їх сукупність, повторність і рецидив[96].

Можливо, у зв’язку з цим законодавець і закріпив у кримінальному законі окремо поняття повторності, сукупності і рецидиву, не об’єднуючи їх єдиним поняттям «множинність злочинів», що вимагає досліджувати ознаки та обсяг кожного з понять окремо. Крім того, повторність, сукупність та рецидив як окремі види множинності злочинів, по-перше, не охоплюють усіх проявів множинності злочинів за КК України. Наприклад, вчинення особою нового злочину після постановлення вироку за попередній злочин, але до набрання цим вироком законної сили, означаючи відсутність і рецидиву, і сукупності, демонструє правильність тези про те, що у ст. 32–34 КК України виокремлено не всі, а тільки найбільш типові (розповсюджені) прояви злочинної поведінки однієї і тієї самої особи. Тобто названі у ст. 32–34 КК України форми не вичерпують кримінально-правового інституту «множинність злочинів», який за своїм обсягом є ширшим, ніж законодавче утворення «повторність, сукупність та рецидив».

З уваги на те, що вже упродовж багатьох років жоден варіант поділу множинності не відповідає усім правилам поділу і визначенню обсягу поняття, і відповідно значна частина проблем кваліфікації повторності злочинів обумовлені методологічною помилкою: поняттям і класифікацією множинності, пропонуємо множинність злочинів замінити поняттям повторності злочинів. Адже злочин — це соціальне явище, подія, яка відбувалася або відбувається тепер, отже, вона є повторюваною, а не множиною. Подія може повторюватися неодноразово через те, що ні в природі, ні в суспільстві ізольованих подій не буває, вони відбуваються в якійсь визначеній системі подій. Тому злочини вчиняються шляхом повторення. Як зазначив П. К. Кривошеїн, «множинність не відбиває і не може відбити соціальну суть злочинної поведінки. Множина — категорія математики та математичної логіки. І тому цього терміна немає і не може бути ні в Загальній, ні в Особливій частинах кримінального права»[97]. Можливо тому, законодавець термін «множинність злочинів» у кримінальному законі не використовує.

Відправною точкою для розуміння юридичної природи вчинення двох і більше злочинів пропонується брати семантичне тлумачення тих термінів, які його становлять. Так, слово «множинність» у тлумачному словнику виражена словом «множина» і означає: 1) форму числа, співвідносну з одниною, яка вживається тоді, коли йдеться про два предмети чи більше; 2) сукупність елементів, об’єднаних за певною ознакою. Якщо злочин — це «діяння, вчинене суб’єктом злочину» (ч. 1 ст. 11 КК України), то множинність злочинів — це сума злочинів, вже вчинених суб’єктом злочину. А оскільки злочин і його вчинення — це різні явища, то сума, скажімо, двох злочинів (множинність двох злочинів) не може бути охарактеризована як «вчинення двох і більше злочинів».

Натомість зміст слів «повторність», «повторити», «повторювати» визначається як: 1) який буває, трапляється і т. ін. знову, вдруге; 2) робити знову, ще раз те саме; 3) повторювати свої слова, вчинки і т. ін. Виходячи з цього, всі випадки вчинення тотожних, однорідних та різнорідних злочинів, а також злочинів, які пов’язані і не пов’язані з попереднім засудженням, можна охопити поняттям повторності злочинів.