Розділ «Глава XI Інші питання системного тлумачення»

1) відповідно до ч. 1 ст. 909 ЦК («за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов’язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов’язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату») перевізник «зобов’язується», але це його зобов’язання виникає, якщо вантаж йому вже «довірений» відправником;

2) відповідно до ч. 1 ст. 936 ЦК («за договором зберігання одна сторона (зберігач) зобов’язується зберігати річ, яка передана їй другою стороною (поклажодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності») зберігач «зобов’язується» (зберігати річ), але річ до цього має бути передана йому поклажодавцем.

Нарешті, стосовно одностороннього договору дарування передбачається і можливість передання речі, і можливість прийняття стороною зобов’язання передати річ: «За договором дарування одна сторона (дарувальник) передає або зобов’язується передати в майбутньому другій стороні (обдаровуваному) безоплатно майно (дарунок) у власність» (ч. 1 ст. 717 ЦК).

Тільки співпоставлення наведених вище та інших подібних законодавчих положень дає підстави зробити наступні висновки:

1) вказівка у визначенні договору на те, що одна і інша його сторони «зобов’язуються» вчинити певні дії, означає, що відповідний договір є консенсуальним, тобто він вважається укладеним з моменту, коли сторони у встановленому законом порядку і з дотриманням форми, що вимагається законом, досягли згоди з усіх істотних умов. Ця правова конструкція відповідає ч. 1 ст. 638 ЦК («договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору»).

2) вказівка у визначенні договору на те, що одна із сторін «вчиняє» певні дії, а інша сторона «зобов’язується» здійснити певні дії, означає, що відповідний договір є реальним, тобто вважається укладеним за умови, що сторони досягли згоди з усіх істотних умов і одна із сторін передала майно чи вчинила інші передбачені законом дії. Ця правова конструкція відповідає ч. 2 ст. 640 ЦК («якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії»).

3) вказівка у визначенні договору на те, що відповідно до нього сторона передає річ (вчиняє іншу дію) або зобов’язується передати річ (вчинити іншу дію) означає, що договір на розсуд сторін може бути укладений або як консенсуальний або як реальний, на що вони повинні зазначити в договорі. Якщо такого зазначення немає і текст договору не дає можливості встановити, є договір реальним чи консенсуальним, договір слід вважати консенсуальним відповідно до загального правила ч. 1 ст. 638 ЦК;

4) окремі договори конструюються як консенсуальні, але при цьому передбачається, що сторони зобов’язуються за підписаним ними договором за умови, що вчинені певні дії (вантаж довіряється; поклажа передається).

§ 93. Використання системного тлумачення для виявлення правових норм, що не мають предмета правового регулювання

За допомогою системного тлумачення виявляються такі нормативні положення, які не підлягають застосуванню внаслідок відсутності предмета правового регулювання.

1. Встановлення в актах законодавства положень, що не мають предмета правового регулювання, — це явище, що зустрічається досить рідко. І все ж таки воно зустрічається. Так, відповідно до частини другої ст 391 КЗпП «трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строю). Із тексту цього законодавчого положення випливає, що йдеться в ньому про строкові трудові договори. Частина друга ст. 23 КЗпП («строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами») виключає укладення строкових трудових договорів у випадках, що не передбачені цією частиною. За відсутності строкових трудових договорів, які не передбачені частиною другою ст. 23 КЗпП, частина друга ст. 391 КЗпП не має будь-якого предмета правового регулювання. Він може з'явитись, якщо до частини другої ст. 23 КЗпП будуть внесені зміни, в результаті яких буде допускатись укладення строкових трудових договорів у випадках, не передбачених цією частиною.

§ 94. Колізії між правовими нормами, встановленими кодифікованими законодавчими актами, і правовими нормами, передбаченими іншими законами

Усупереч численним твердженням у науковій літературі (вітчизняній і російській) кодифікований законодавчий акт не має переваги при правозастосуванні перед іншими законами. Це стосується і випадків, коли кодифікований законодавчий акт позначається як основний акт відповідної галузі законодавства. Закріплена в кодифікованому законодавчому акті вимога відповідності цьому акту інших законів поширюється тільки на закони, прийняті раніше або того ж дня, що і кодифікований законодавчий акт, який містить зазначення на вказану відповідність.

1. Проблема переважного застосування кодексів перед іншими законодавчими актами у науковій літературі була поставлена давно. Так, ще в 1980 р. висловлювалась думка про те, що кодекси — це правові акти, що встановлюють принципи галузі права, яким повинні відповідати правові норми, що встановлюються іншими законами. Тому поточні закони займають у законодавчій ієрархії нижче місце, ніж кодекси. А для позначення підпорядкованості поточних законів кодексам видумали термін «внутрішня субординація»[292]. Ця думка уже тоді знайшла підтримку в науковій літературі[293]. Цього часу В. А. Бєлов пише, що Цивільний кодекс РФ як кодифікований законодавчий акт, що вміщує у собі загальні положення і принципи, підпорядковує собі все правове регулювання цивільних відносин в цілому[294]. М. О. Заніна також визнає принцип пріоритету кодексів при правозастосуванні перед не кодифікованими законодавчими актами[295]. У сучасній українській літературі на підтримку ідеї про пріоритет кодексів перед іншими законодавчими актами висловлювались І. М. Овчаренко[296], О. Я. Рогач[297], Л. О. Бондар[298]. Ідея про перевагу кодифікованих законодавчих актів знайшла відображення в законах про нормативно-правові акти Республіки Білорусь (ст. 10) і Республіки Казахстан (ст. 4).

У судовій практиці і науці висловлена і обґрунтовується і протилежна думка. Конституційний Суд Російської Федерації в одній із своїх ухвал зазначив, що жоден федеральний закон не може мати відносно іншого федерального закону більшу юридичну силу[299]. В українській науці думка про неприпустимість надання будь-якому закону переваги перед іншими законами підтримується А. І. Семчиком і П. Ф. Кулиничем[300], Г. І. Дуткою[301], А. П. Зайцем[302], А. М. Мірошниченком[303].

У судовій практиці авторам не вдалось знайти випадків, коли б суд надав переваги певній правовій нормі тільки тому, що вона встановлена кодифікованим законодавчим актом. Але в науці здійснюються наполегливі спроби поставити певний кодекс вище інших законодавчих актів. Така думка висловлювалась як узагалі, так і конкретно стосовно Цивільного кодексу. Слід зауважити, що така думка ніколи не конкретизувалась. І це не випадково. Бо спроба конкретизації думки про перевагу кодифікованих законодавчих актів неминуче передбачає, по-перше, пошук логічних основ такої переваги, а їх немає. Законодавець міг би встановити правило про таку перевагу. Але ж таке правило проблему не вирішує: стосовно раніше прийнятих законодавчих актів воно нічого не додавало б до правила «lex posterior derogate priori», а стосовно пізніше прийнятих законів це було б неприйнятним, бо було б черговою спробою обмежити законодавчі повноваження Верховної Ради. По-друге, правилу про перевагу кодифікованого законодавчого акту необхідно буде знайти місце серед правил «lex superior derogat inderiori», «lex spesialis derogat generali» і «lex posterior derogat priori». Правило про перевагу кодифікованого законодавчого акта не може бути поставлене попереду будь-якого із наведених трьох правил. Отже, воно буде займати останнє місце і буде використовуватись без будь-якої логічної підстави у випадках, коли одного дня будуть прийняті два чи декілька законодавчих актів, і ці акти встановлюватимуть конкуруючі правові норми, сфери дії яких співпадають. Це — не вірогідно. Проте, якщо вони виникнуть, то не виключається надання переваги правовим нормам, встановленим кодифікованим законодавчим актом.

§ 95. Матеріальні і процедурні норми

Процедурна норма не може застосовуватись усупереч матеріальній правовій нормі або перешкоджати застосуванню матеріальної норми. Проте відсутність встановленої законом умови виникнення права означає, що матеріальне право не виникало, а отже, — не може бути реалізоване, бо умова виникнення матеріального права — це гіпотеза норми матеріального права, яка не встановлює порядок здійснення права (не є процедурною нормою). У тих випадках, коли процедурні норми встановлені з метою виключити застосування матеріальної норми поза встановленими процедурними нормами, перевагу при правозастосуванні слід надати процедурним нормам.

1. Традиційним для юридичної науки і практики правозастосування є поділ галузей права на матеріальні і процесуальні. Але майже сорок років тому в радянській юридичній науці було помічене існування процедурних норм, які займають проміжне місце між матеріальними та процесуальними нормами. Світова юриспруденція також визнає такий поділ. Так, аналізуючи документи Другого Міжнародного конгресу юристів, С. П. Головатий пише про цінності, закладені в поняття «верховенство права», тобто цінності, що становлять субстантивний зміст цього принципу, і про процесуальний механізм верховенства права[304].

Матеріальними в контексті проблеми, яка позначена у заголовку цього параграфу, є такі правові приписи, які надають особі певного права чи покладають на неї певні обов’язки, а процедурні правові приписи встановлюють порядок реалізації зазначених прав та обов’язків. Процедурні правові приписи також встановлюють права та обов’язки.