Розділ 1. Загальні засади дослідження. проблеми системного способу тлумачення кримінального закону

Відтак Ч. Беккаріа в праці «Про злочини і покарання» розвинув думку, що право тлумачити кримінальні закони не може належати суддям тільки тому, що вони не законодавці. Судді отримують закони від живого суспільства або від суверена як його представника, як хранителя наявної загальної волі[17]. На його думку, ці закони є ланцюгами, необхідними для стримування та тиску щодо приватних інтересів. Законним є тлумачення тільки суверена. Крім цього, суддя також може частково здійснювати тлумачення, але тільки в тій частині, де йдеться про те, чи вчинила та чи інша особа діяння, що суперечить закону, чи не вчинила. Ч. Беккаріа зазначає, що немає нічого більш небезпечного, ніж діяти згідно з духом закону, оскільки дрібні перешкоди сьогодення вражають людину більше, ніж ускладнені, але віддалені наслідки хибного начала. Дух закону, як вказано у праці, залежав би від хорошої чи поганої логіки судді, від хорошого чи поганого його травлення, від сили його пристрастей, від ставлення до потерпілого та ін. Ось чому доля громадянина вирішується неоднаково у разі проходження справи через різні суди[18].

Щодо кожної справи суддя має сформувати лише правильний умовивід, і якщо таких умовиводів більше одного, то ні в чому не можна бути впевненим. Беккаріа був прибічником жорсткого дотримання закону без будь-яких відступів, оскільки наслідки таких відступів можуть бути набагато важчими, ніж передумови. Якщо громадяни побачать таку сталість у рішеннях, вони відчують особисту безпеку, що є справедливим щодо них[19].

В Англії проти коментування і тлумачення законів висловлювався І. Бентам, який вважав, що «при виданні кодексу законів бажано вберегти його від викривлень, яким він може піддаватися з точки зору як змісту, так і форми.

З цією метою необхідно заборонити доповнення його яким-небудь неписаним правом. Але недостатньо тільки відрізати гідрі голову, необхідно і припалити рану, інакше виростуть нові голови.

Якщо станеться новий випадок, не передбачений кодексом, то суддя може лише вказати на нього і порадити законодавцю засіб, але ні він, ні тим більше який-небудь громадянин не сміють самі приймати рішення і проводити його у вигляді закону, поки не отримають на це дозвіл законодавця»[20]. На думку І. Бентама, законодавство, що охоплює найрозумніші постанови, спрямовані на досягнення найвищого щастя для найбільшої кількості людей, в жодному разі не повинно змінюватися суддями під приводом тлумачення[21].

Отже, суддя повинен був зупинити справу і здійснити запит законодавцю. Такий спосіб, на думку П. Люблінського, створював певні незручності. Насамперед він санкціонував зворотну силу закону, оскільки законодавець, зазначаючи свою думку в новому законі, міг вільно вводити і нові норми. Аутентичне тлумачення, яке перетворювало законодавця на суддю, який вирішував окремі казуси, уповільнювало процес правосуддя і вносило ще більші неясності в закон. Воно формально не відміняло старий закон, але інколи явно суперечило йому. Під ширмою аутентичного тлумачення легко було вводити нові кримінальні норми, що збільшували заборонену поведінку, але такі дії суперечили новому принципу цієї епохи — недопущення зворотної дії кримінального закону. Поширення нового принципу сприяло зменшенню аутентичного тлумачення в галузі кримінального права[22]. Ми частково підтримуємо таку позицію, проте вважаємо, що не можна наділяти судову ланку повноваженнями законодавчої і, хоча очікування дозволу законодавця затягувало ухвалення рішення у справі на значний термін, суддя не претендував на одноосібне прийняття рішення. Крім того, якщо б один суддя у цій справі ухвалив одне рішення, інший суддя у аналогічній ситуації не володів би інформацією про це, а якщо б рішення прийняв законодавець — воно б стало надбанням усіх суддів.

Під час видання Пруського Земського права у 1784 р. було заборонено всяке його коментування і вказано, щоб судді всі сумнівні випадки подавали на розгляд спеціального комітету, до якого належали юристи і державні діячі. Кримінальним кодексом Франції 1791 р. судді були зобов'язані неухильно виконувати вимоги закону, аж до заборони тлумачення закону в судовій практиці[23].

Видане в 1813 р. баварське положення Фейєрбаха забороняло видання до нього коментарів і, як пише К. Біндінг, за п'ятдесят років не з'явилось жодного коментаря до нього[24]. Наполеон ставився вкрай негативно до тлумачення закону, він вважав, що коментування закону заплутує і шкодить правосуддю, і хотів так створити свої кодекси, щоб зробити зайвим будь-який коментар.

Він був дуже незадоволений, коли дізнався, що з'явились коментарі до його кодексу, але особи, які створювали кодекси, ставились до цього питання інакше.

Порталіс у своїй пояснювальній доповіді законодавчому зібранню під час представлення проекту кодексу висловив численні принципи тлумачення[25].

До багатьох кримінальних кодексів законодавець долучав коментар, роз'яснюючи його мету. Наприклад, створено Військовий устав 1716 р., Устав Морський 1720 р., Устав Благочинства 1782 р. Коментар є і в кодексі, який Стіфен склав для Індії в 60-х роках ХІХ ст.[26].

Правила про буквальне тлумачення законів і заборону їх коментувати стали реакцією проти тієї невизначеності, яка панувала раніше у галузі кримінального права і давала можливість для утисків громадян.

Вольтер писав з цього приводу в 1778 р.: «Закони свідчать лише про слабкості людей, які їх створювали. Вони мінливі, як і останні. Деякі із законів у великих націях продиктовані сильними, щоб зламати слабких…»[27].

Ф. Бекон наводив докази «за» і «проти» логічного тлумачення закону. У розділі «Буква закону» свого трактату «Велике відродження наук» він пише: «віддалятися від букви — це вже більше не тлумачити, а відгадувати. Суддя, який віддаляється від букви закону, приймає роль законодавця»[28]. «Проти» слідування букві закону він вказував: «Зміст необхідно отримувати із сукупності слів, а потім цим змістом можна тлумачити кожне слово почергово. Найгірша тиранія є та, яка ставить закон в застінок»[29]. За Ф. Беконом, закон, а не абсолютна влада монарха, повинен регулювати відносини між королем і підданими. Учений наголошував, що головним обов'язком суддів у їхній діяльності є мудре застосування законів, а найвищим законом для них має бути благо людей. Під час аналізу будь-яких суспільних явищ не можна діяти згідно з інтуїцією, а треба мати досконалий, відповідний епосі метод[30].

З іншого боку, було очевидним, що неможливо зв'язати суддю «буквальним» тлумаченням. Буквальне тлумачення — це тлумачення на основі вжитих законодавцем слів і виразів, не заглиблюючись у розгляд намірів і цілей законодавця. Дотримуватись його — означає приходити часто до явних непорозумінь. Відтак ще С. Пуффендорф наводив яскравий приклад непорозуміння тлумачення. В Болоньї було видано закон, який передбачав «карати з найвищою суворістю кожного, хто буде проливати кров на вулицях». Трапилось так, що один перехожий на вулиці впав у конвульсіях; покликали хірурга, який для спасіння пацієнта змушений був пустити йому кров. Буквальне тлумачення вимагало суворо покарати хірурга, як «такого, що пролив кров на вулиці», але після довгих дебатів переважила думка, яка наперекір буквальному смислу, але відповідно до наміру законодавця, не розповсюдила на хірурга дію цієї статті[31].

Школа «вільного права» діяла згідно з деякими сторонами правової дійсності, з творчим характером тлумачення і застосуванням абстрактних правових норм до конкретних життєвих фактів, з тим, що законодавець не в силі передбачити всіх моментів правового регулювання, з відомим відставанням права від життя. З факту, що тлумачення має суб'єктивний характер, що суддя здебільшого займається правотворчістю (у разі прогалин) представники «руху вільного права» висувають вимоги офіційно визнати за суддями право із законодавцем займатися правотворчістю. Викладаючи програму «руху вільного права», І. Штейнберг зазначає, що вона потребує, по-перше, щоб суддя підкорявся закону лише у разі, коли останній ясно дає відповідь на питання, які виникають в процесі вирішення справи; по-друге, щоб судді було дозволено самостійне створення норм у випадку прогалин в законі. Стампе вважав, що у разі масового лиха від застосування шкідливого закону тощо судді має бути надане право змінювати закон[32].

Прибічником тлумачення закону відповідно до справжньої волі історичного законодавця в новітній літературі є Е. Бірлінг. Його позиція відображена у праці «Juristische Prinzipienlehre» 1911 р. і полягає в такому: всі публічно-правові норми — закони, укази, розпорядження — є, самі собою, вираженням певної живої волі, оприлюднені з очевидним наміром, щоб ті, до яких вони звертаються, розуміли їх саме так, як це мається на увазі нормостворюючими органами; воля справжнього законодавця є для кожного, хто не має упередженого погляду, ясною і очевидною, а воля закону є чимось неясним, містичним; дійсним змістом закону можна вважати тільки те, що дійсно було бажаним і оголошено живими людьми, які згідно з юридичним розумінням визнаються органами держави[33].

Продовженням буржуазної думки і її ставлення до тлумачення став соціологічний напрям, а особливо «реалісти», які надавали перевагу не закону, а діяльності суддів. Закон вони розглядали як «пусту посудину», яку суддя може заповнити будь-чим. Прослідковується загальна закономірність буржуазної правової думки, а саме: приниження ролі закону, посилення ролі судового угляду, розвиток правотворчості, яка «пристосовує» закони до діяльності судів, розвиток «динамічної» тенденції в тлумаченні. Аналогічна ситуація спостерігається в США. Верховний Суд США, якому надано право тлумачити Конституцію, трактує її як хоче, часто відміняє свої ж тлумачення і рішення[34].

Частково така тенденція спостерігається і зараз. Наприклад, Федеральний Конституційний Суд ФРН визначає право як щось більше, ніж просто сукупність законів. Завдання правосуддя полягають, за його уявленнями, аж ніяк не в тому, аби тлумачити і застосовувати у конкретних випадках закон тільки в межах його буквального змісту. Призначення судового рішення полягає також у тому, щоб у процесі вирішення конкретної справи виявити уявлення про ті реальні цінності (категорія цінності, як відомо, взаємопов'язана з потребою та інтересом), котрі, можливо, і не зафіксовані у писаному праві, і саме їх зробити основою рішення. Федеральний Конституційний Суд вважає, що соціально-політичні погляди та суспільні відносини настільки змінюються за час дії закону, що неможливо адекватно реагувати на конфлікт між нормою закону та матеріальними уявленнями про справедливість, застосовуючи застарілий закон. Така ж позиція простежується й у німецькій конституційній доктрині: «Конституційні положення, що претендують на ефективність дії та нормативну силу, повинні враховувати реальні обставини й відповідати їм»[35]. Звідси розуміємо, що конституційні норми підпорядковуються своєрідному «принципові відносності», тобто обумовлені і зорієнтовані на сили, які формують державу та є її опорою.

Системне тлумачення, яке є і сьогодні керівним методом тлумачення в німецькій і, частково, французькій юриспруденції, має деякі передумови. На думку П. Люблінського, першою його презумпцією є затвердження логічної єдності всього права або відомої системи права. Системою кодексу є система визначених принципів і понять. Законодавець не може мислити суперечливо, і тому вся система повинна тлумачитись як система логічно узгоджених між собою понять. Однак, не можна, незважаючи на те, що фактичні суперечності в законі і навіть в окремих кодексах — явище досить розповсюджене. Закони створюються в різний час, під впливом різних питань і різними людьми і тому зовсім не дивно, що не тільки покладені в основу їх принципи, але і самі конкретні постанови можуть бути суперечливими. Другою передумовою системного тлумачення є презумпція відсутності прогалин позитивного права і пов'язана з нею віра в безмежну «логічну розтяжність» поняття закону. Воля законодавця розширюється через логічну дедукцію, а саме: юридичну конструкцію і юридичну аналогію[36].