Розділ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

По-друге, у зв'язку з «відкритістю» переліку підстав створення сім'ї можуть виникати питання щодо долі одностатевих шлюбів. З.В. Ромовська відзначає, що «в Україні одностатеві пари не вважатимуться сім'єю… головним чином тому, що це суперечить пануючим моральним засадам українського суспільства». Однак такий однозначний висновок не є настільки очевидним. За часів СРСР питання про одностатеві сімейні союзи не могло навіть виникнути, оскільки підстави створення сім'ї були однозначно визначені. Сьогодні, якщо СК позбувся такого імперативу і визнав за можливе існування різних підстав створення сім'ї, треба визнати усі можливі наслідки нового підходу. Єдиною причиною не визнавати сьогодні в Україні одностатеві шлюби є те, що, за словами З.В. Ромовської, вони «суперечать пануючим моральним засадам українського суспільства». Однак що таке «моральні засади українського суспільства», а тим більше — «пануючі моральні засади»? (Див, п. 19 коментаря до ст. 7 СК України).

На це питання важко відповісти однозначно. Якщо існують пануючі моральні уявлення, то, очевидно є й інші, яких дотримується менший прошарок населення. Як відомо, прибічники одностатевих шлюбів належать до сексуальних меншин. Вони І не наполягають на тому, що поділяють пануючі в суспільстві моральні уявлення про сексуальні відносини. В літературі відзначалося, що поняття «сексуальні меншини» означає людей, уподобання, інтимні зв'язки, стиль життя, інші форми особистої ідентичності або самовиявлення яких відхиляються від господарюючого нормативно-гетеросексуального шаблона поведінки. Сексуальні меншини тому і є меншинами, що визнають власні моральні засади, які не співпадають з більшістю населення, однак вони також є елементом суспільства.

В літературі відзначалося, що феномен одностатевого сімейного союзу існував протягом практично усієї історії людства. Разом з тим юридичне визнання таких союзів та надання їх учасникам сімейних прав та обов'язків, що притаманні гетеросексуальним сімейним парам, — це вже інше питання. В європейських країнах ліберальні погляди населення вже знайшли своє закріплення в законодавстві Нідерландів, Данії, Німеччини, Швеції та Норвегії. У Франції одностатеві пари можуть зареєструвати так зване партнерство. У вітчизняній юридичній науці також вже надавалася підтримка одностатевим союзам. Так, Л. Липець пропонує включити до СК України та інших нормативні акти норми щодо одностатевого партнерства та покласти на нотаріусів України обов'язок щодо посвідчення договорів одностатевих пар про партнерство.

В даному випадку не йдеться про підтримку або осуд одностатевих сімейних союзів в нашій країні. Висновок полягає у іншому: застосовувати в законі такий прийом як посилання на моральні засади суспільства треба вкрай обережно. Як зазначалося в літературі, «з огляду на розбіжності, які існують у різні часи і в різних місцях між тим, що люди вважають за добре чи зле, за справедливе чи несправедливе, ніхто не візьметься визначити елемент, спільний для змісту різних моральних порядків». Моральні засади — річ дуже мінлива. Єдині засади суспільства для усіх і кожного його члена могли визначатися примусово лише в режимі СРСР. В реаліях сьогодення такий підхід вже не актуальний. Існують різні прошарки населення, які сприймають та сповідують різні погляди на життя, і з цим треба рахуватися. Основне питання полягає у тому, чи можна з аналізу ч. 4 ст. 3 нового СК України зробити однозначний висновок про неможливість створення сім'ї одностатевими парами? Надати однозначно негативну відповідь важко. Треба визнати, що в Законі існує «щілина», яка не дає можливості остаточно закрити це питання, оскільки усе спирається на поняття «моральні засади суспільства».

9. Визначення сім'ї може включати широкий спектр ознак. В теорії такі визначення нерідко відзначаються громіздкістю, що спричинено прагненням авторів охопити всі аспекти цього явища, однак це не сприяє з'ясуванню сутності сім'ї. Тому в основу визначення сім'ї повинні бути покладені лише головні ознаки, через які сім'я розглядалася б саме як юридичний феномен. Якщо виходити за межі визначення сім'ї, що встановлені в коментованій статті, то можна дійти висновку, що в юридичному розумінні сім'я — це об'єднання осіб, пов'язаних між собою спільністю життя та взаємними правами і обов'язками, що виникає з підстав, передбачених у законі.

Стаття 4. Право особи на сім'ю

1. Особа, яка досягла шлюбного віку, має право на створення сім'ї.

У випадках, передбачених частиною другою статті 23 цього Кодексу, сім'ю може створити особа, яка не досягла шлюбного віку.

2. Сім'ю може створити особа, яка народила дитину, незалежно від віку.

3. Кожна особа має право на проживання в сім'ї.

Особа може бути примусово ізольована від сім'ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

4. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя.

Коментована стаття має назву "Право особи на сім'ю". Положення статті фактично дублюють ст. 291 ЦК України, яка передбачає право на сім'ю як одне із особистих немайнових прав фізичної особи, які забезпечують її природне існування.

Коментована стаття встановлює три основні прояви права фізичної особи на сім'ю. Першим проявом є право особи на створення сім'ї. За загальним правилом, створити сім'ю має право особа, яка досягла шлюбного віку. Відповідно до ст. 22 СК шлюбний вік для жінки встановлюється у сімнадцять, а для чоловіка — у вісімнадцять років. Сім'ю також може створити особа, яка не досягла шлюбного віку, у випадку, якщо вона досягла чотирнадцяти років, укладення шлюбу відповідає її інтересам та існує відповідне рішення суду з цього приводу (ст. 23 СК).

Разом з тим, створення сім'ї не обмежується вступом в шлюб. Сім'я може створюватися одинокою особою шляхом усиновлення дитини. А відповідно до ст. 211 СК усиновлювачем може бути тільки повнолітня дієздатна особа. Отже реалізувати право на створення сім'ї може тільки особа, яка досягла повноліття (18 років).

Особа, яка народила дитину, незалежно від віку може створити сім'ю. Мова йдеться про сім'ю, членами якої буде ця особа (жінка) та народжена нею дитина. В даному випадку законодавець слушно застосував словосполучення "може створити", оскільки тільки факт народження дитини автоматично сім'ю не створює, оскільки жінка в силу ч. 3 ст. 143 СК має право залишити дитину в пологовому будинку або в іншому закладі охорони здоров'я.

Другим елементом права особи на сім'ю є право на проживання в сім'ї. Це право має особа незалежно від віку. Так право дитини на проживання в сім'ї конкретизується обов'язком її батьків або матері забрати її із пологового будинку (ст. 143 СК). Правда із загальних положень цієї статті містяться виключення (ч. 3 ст. 143 СК), перелік яких не є вичерпним, отже право дитини бути забраною із пологового будинку або іншого закладу охорони здоров'я не завжди гарантується.

Особа, яка має сім'ю, вправі проживати в тому самому місці, де живе її сім'я. Примусова ізоляція особи від сім'ї допускається тільки у випадках і в порядку, встановлених законом. Так, наприклад, до фізичної особи, підозрюваної у вчиненні злочину, може бути застосований запобіжний захід у вигляді взяття під варту (ст. 155 КПК). Кримінальний кодекс України передбачає такі види покарання за скоєні злочини, як позбавлення волі (ст. 63 КК), що також передбачає ізоляцію особи від її сім'ї.

Третім проявом права особи на сім'ю є її право на повагу до свого сімейного життя. Частина 4 коментованої статті має декларативний характер та запозичена із ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.50 р. В цілому "право на повагу" критикується дослідниками проблем особистих немайнових прав фізичної особи як таке, що не знає способів примусового здійснення та навіть загальних меж здійснення (Стефанчук Р. О. "Особисті немайнові права фізичних осіб у цивільному праві", Хмельницький, 2007. — с. 503). Разом з тим, конкретизацію права особи на повагу до свого сімейного життя можна знайти в інших нормах законодавства, зокрема, у ч. 5 ст. 5 СК та у ст. 292 ЦК, відповідно до яких ніхто не може втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Стаття 5. Державна охорона сім'ї