Розділ I ТЕОРІЯ ДЕРЖАВИ І ПРАВА

1. Перетворення звичаїв, що склалися в первісній общині, на правові звичаї. Правовим звичай стає тоді, коли він набуває мовчазного або офіційного схвалення держави і захищається нею, в тому числі з допомогою примусу. Держава неоднаково ставиться до різних звичаїв: вона санкціонує тільки ті з них, які узгоджуються з її політикою, загальними засадами життєдіяльності суспільства. Водночас з’являються такі, які закріплювали кастові привілеї вищих станів, обов’язки нижчих, правила купівлі-продажу землі, спадкове сімейне володіння землею і т. ін. Більшість правових звичаїв втілюються в писані тексти, на які можна було посилатися в обґрунтуванні своїх прав. Якщо раніше збереження звичаїв було привілеєм жерців, то тепер вони отримують підтримку державної влади. На основі правових звичаїв складається так зване звичаєве право.

2. Формулювання судовими органами правових норм. Жерці і верховні правителі, які здійснювали судові функції, закріплювали у своїх рішеннях ті звичаї, які відповідали новим умовам. Судові органи у процесі розгляду окремих спорів створювали правові прецеденти – рішення з конкретних справ, які в майбутньому набували нормативного характеру, ставали загальнообов’язковими при вирішенні аналогічних справ. Так, рішення преторів та інших магістратів у Давньому Римі вважалися обов’язковими зразками для вирішення аналогічних справ, внаслідок чого склалася ціла система преторського права.

3. Встановлення правових норм державною владою у формі законів, постанов, кодексів та інших нормативних актів. Потреби правового регулювання вимагали вироблення і знання спеціальних понять, появи особливих механізмів, інститутів, таких як власність, позов, юридична особа, юридична відповідальність і т. ін., які були невідомі родовим звичаям. Вони знайшли своє закріплення в нормативних актах держави. Класовий поділ суспільства, боротьба різних соціальних груп за панівне становище сприяє політизації нормативних актів, на цій основі право стає способом управління суспільством. Нормативні акти збігаються з уявленнями влади про належну поведінку. Норми права, захищені на випадок порушення силою державного апарату, закріплюють майнову нерівність, привілеї для окремих груп населення, поділ на касти. Але водночас вони необхідні і для встановлення певного порядку суспільних відносин.

Розглянуті тенденції виникнення права наглядно проявилися в таких стародавніх юридичних пам’ятках, як Закони царя Хамурапі у Вавилоні, закони Солона у Давній Греції (594 – 593 рр. до н. е.), Закони ХІІ таблиць у Римі (451 – 450 рр. до н. е.), «Салічеська правда» 496 р. в країнах континентальної Європи, Закони Етельберта 600 р. в англосаксонській правовій системі. Для «Руської правди» Ярослава Мудрого 1016 р. було характерне поєднання норм звичаєвого права, викладених в узагальненому вигляді судових прецедентів і деяких законодавчих положень.

1.3. Теорії походження держави і права

Виникнення держави і права – це складний, багатоаспектний процес. Формування держави і права відбувається в конкретно-історичних умовах, під впливом релігійних, природно-кліматичних, техніко-економічних, демографічних, антропологічних, психологічних та інших факторів. Розмаїття теорій, які намагаються пояснити причини виникнення держави і права, обумовлене суттєвими розбіжностями у світоглядних позиціях авторів концепцій, різним розумінням сутності, функцій та соціального призначення держави і права, впливом відповідної історичної епохи, неможливістю абсолютного знання з цієї проблеми. Але кожна з теорій має певну пізнавальну цінність і сприяє відновленню більш достовірної картини генезису держави і права.

Теологічна теорія (Тома Аквінський, ХIII ст.). Вона пояснює походження держави волею Бога, відстоює її недоторканність, залежність від релігії, закликає до підкорення всіх державній владі. Теологічна теорія висувала ідеї непорушності й вічності і водночас залежності держави від божественної волі, яка знаходить свій вияв через релігійні організації. Особливого поширення вона набула в період середньовіччя для теоретичного обґрунтування необмеженої влади монарха, найбільш реакційних державних режимів, виправдання того, що будь-яке посягання на державу приречене на невдачу, оскільки влада вкладена в руки правителя Богом і покликана захищати благо всіх.

Патріархальна теорія походження держави (Р. Філмер, XVII ст.) подає її як продукт природного розвитку, результат поступового розростання сім’ї. В основі виникнення держави – природний потяг людей до взаємного спілкування. Для цього вони об’єднуються в сім’ї, кілька сімей складають рід (селища), а з селищ утворюється держава. Державна влада є продовженням батьківської влади в сім’ї, влади домовласника. Держава – це найвища форма політичного спілкування людей. Патріархальна теорія була спрямована на обґрунтування абсолютної влади царя, але виток її вона вбачала в тих формах сім’ї, де існувала необмежена влада глави сім’ї, патріарха.

Договірна теорія походження держави (Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж. – Ж. Руссо та ін., ХVІІ – ХVIII ст.). Державі передує «природний стан», який уявляють як царство необмеженої особистої свободи, загального благоденства або «війни всіх проти всіх». Кожна людина мала природні, невід’ємні права, але в процесі розвитку людства права одних людей вступають у суперечність з правами інших і порядок у суспільстві порушується, виникає насильство. Тому люди домовилися встановити над собою інституцію – державу, яка відповідала б за дотримання порядку, всезагальні інтереси і вимогам якої вони б підкорялися. Держава виникає внаслідок укладення людьми угоди між собою про свідоме самообмеження своєї свободи на користь загальних інтересів, спільного співіснування. Суспільний договір – це згода людей на об’єднання, утворення держави, він має конститутивний характер, оформляє встановлення державно-організованого суспільства. В договірній теорії розрізняють первинний договір (договір об’єднання) і вторинний договір (договір підпорядкування народу і державних органів правителів). Таким чином, держава народилася внаслідок розумної волі народу. Йдеться не про формальне підписання письмового договору, а про стан суспільства, коли люди свідомо і добровільно об’єдналися в державу шляхом мовчазного визнання єдиного об’єднуючого всіх центру.

Теорія насильства (ХІХ ст.). У рамках теорії насильства розрізняють теорію внутрішнього насильства (Є. Дюрінг): власність, класи і держава виникли внаслідок насильства однієї частини суспільства над іншою, і теорію зовнішнього насильства, прихильники якої (К. Каутський, Л. Гумплович) виокремлювали з-поміж найважливіших чинників державотворення війни і територіальні завоювання. Головна причина виникнення держави – завоювання, насильство, поневолення одних племен іншими. Для закріплення влади переможця над завойованими народами, для насильства над ними і утворюється держава. Насильство розглядається як глобальне, а не локальне явище, яке не тільки породжує правлячих і тих, якими правлять, а й має соціально-економічні наслідки, тобто насильство може призвести до рабства, рабство – до виникнення приватної власності, а з приватною власністю пов’язується перехід від кочового до осілого способу життя. При цьому зароджується державна влада, яка спирається на фізичну силу. Це держава племені, основою якої є фізичне переважання одного племені над іншим. З розвитком суспільства держава племені переростає в державу класу.

Ідеї теорії насильства в ХІХ столітті були покладені в обґрунтування расової теорії (Ж. Гобіно, Ф. Ніцше). Поділ суспільства за расовою ознакою вважався основною передумовою виникнення і розвитку держави. У світі існують «вищі» раси, які покликані володарювати, і «нижчі», яким природою призначено бути в підкоренні у «вищих» рас, а виникнення держави необхідне для забезпечення панування одних рас над іншими.

Марксистська (класова) теорія походження держави (К. Маркс, Ф. Енгельс, В. Ленін, XIX – XX ст.). Основи цієї теорії були викладені Ф. Енгельсом у роботі «Походження сім’ї, приватної власності і держави» (1884 р.). Розкладу первіснообщинного ладу і виникненню держави сприяли переважно економічні чинники – суспільний поділ праці, поява надлишкового продукту, приватна власність, майнове розшарування суспільства. Тим самим обґрунтовувалася ідея про класову природу держави, про боротьбу класів між собою як основну причину її виникнення, рушійну силу її існування. Держава виникла із необхідності стримувати пригнічений клас; вона стала знаряддям економічно панівного класу, який за допомогою держави став ще й політично домінуючим у суспільстві.

«Гідравлічна» («іригаційна») теорія Віттфогеля (ХХ ст.). Передумовою ранньої державності був перехід до іригаційного землеробства. Його впровадження не тільки сприяло зростанню обсягу сільськогосподарської продукції, а ще й створювало необхідні організаційні умови розгалуженого державного апарату. Віттфогель пов’язував деспотичні форми держав азіатського способу виробництва з будівництвом іригаційних споруд, для чого необхідно було жорстке централізоване управління і підпорядкування. Деспотизм він називав «гідравлічною» цивілізацією.

Теорія інцесту (кровозмішення) (К. Леві-Строс, XIX ст.). Головним фактором виокремлення людини зі світу природи стала заборона (табу) на кровозмішення. Збереження людського роду і подальший його розвиток вимагали створення спеціальних органів всередині родової общини, здатних контролювати дотримання заборони інцесту і застосовувати примус до її порушників. Ці контролюючі органи з часом почали виконувати й інші громадські функції, виступаючи прообразом майбутньої державної організації.

Органічна теорія походження держави (Г. Спенсер, ХІХ ст.) порівнює суспільство з біологічним організмом. У розвитку суспільства виявляються загальні закономірності, притаманні всім живим організмам (зростання і ускладнення функцій організму, взаємозв’язок їх окремих частин, їх диференціація). Об’єднання людей (племена, союзи племен, імперії, міста-держави) Г. Спенсер називає «агрегатами», які змінюються під впливом соціально-класового розшарування суспільства, спеціалізації праці, утворення органів політичної влади. У державі всі її частини виконують певні функції: уряд – функції мозку; нижчі класи реалізують внутрішні функції, займаються землеробством, скотарством, забезпечують життєдіяльність суспільства; існує спеціальна розподільча система – торгівля, транспорт, засоби зв’язку; панівні класи відповідають за зовнішні функції (забезпечення оборони).

Виникнення держави обумовлювалось також психологічними факторами – особливостями людської психіки, зокрема прагненням людей до пошуку авторитету, якому б можна було підкорятися (Петражицький); демографічними факторами – зростанням народонаселення (Мальтус); географічними – кліматом, ландшафтом, природними ресурсами (Хантінгтон) та ін.

За теологічною теорією (Тома Аквінський, Ж. Марітен) право було створене Богом і дароване людині через пророка чи правителя. Воно виражає волю Бога, вищий розум, добро і справедливість. Тома Аквінський підкреслював, що світ заснований на ієрархії форм (божественної, духовної, матеріальної), на чолі якої стоїть Бог. Підпорядкування існує і в системі законів – вічних, природних, людських, божественних.

Теорія примирення (Г. Берман, Е. Аннерс) пояснювала походження права необхідністю упорядкування відносин між родами. Вона виходила з того, що у розв’язанні конфліктів між родами було зацікавлене все первісне суспільство. Договори про примирення спочатку в усній, символічній формі укладалися з допомогою народних зборів, ради старійшин. З часом такі договори, через повторення ситуації однорідного характеру, поступово переросли в правила, юридичні норми (право примирення).

Представники теорії природного права (Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж. – Ж. Руссо та ін., XVII – XVIII ст.) вважали, що природне право, на відміну від позитивного (встановленого з волі держави), виникає як закон доброчесності, як право справедливого розуму. Природні права належать людині від народження (право на життя, свободу, власність, прагнення щастя), однак будь-який закон (навіть закон природи) потребує гарантій. Тому люди відмовилися від можливості самостійно захищати свої права і домовилися створити державу, яка має право видавати закони і супроводжувати їх санкціями.

Історична школа права (Г. Гуго, Ф. Савіньї, Г. Пухта, XIX ст.). Право виникає спонтанно як мова народу. Воно виростає з національного духу, народної свідомості і набуває специфічного характеру, притаманного тільки певному народові в найбільш ранні періоди його історії. Тому право виключає всі фактори випадкового, повільного походження. Законодавча діяльність – заключна стадія утворення права, законодавці тільки виражають у юридичній формі те, що диктує народний дух. Право не має універсального характеру, його інститути слід вивчати в контексті конкретного часу, місця, особливостей національного духу, мови того чи іншого народу.