Розділ «Про належність і допустимість доказів»

за змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Як убачається з матеріалів провадження, в своїх апеляційних скаргах засуджена та захисник, серед інших доводів, зазначали про умисне провокування злочину з боку правоохоронних органів та недопустимість доказів, здобутих при проведенні негласних слідчих дій, які були покладені районним судом в основу вироку. Ці доводи суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив і мотивованої відповіді у своєму рішенні на них не надав.

Зокрема, спростовуючи доводи сторони захисту про провокацію злочину, апеляційний суд у своєму рішенні лише зазначив, що вказані обставини були перевірені прокурором, оскільки із тексту постанови останнього від 01.07.2014 р. про проведення спеціального слідчого експерименту вбачається, що у справі проводилась перевірка матеріалів досудового розслідування й ознак провокації вчинення злочину ним не виявлено. Разом із цим, правильність цих висновків прокурора суд апеляційної інстанції не перевірив і будь-яких обґрунтувань на їх підтвердження в ухвалі не навів.

Стверджуючи про недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих дій, захисник в апеляційній скарзі вказував на те, що при виконанні вимог ст. 290 КПК та в судовому засіданні стороною обвинувачення не було надано для ознайомлення ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих дій, а отже захист не мав можливості переконатися в законності джерел отримання цих доказів.

Мотивованої відповіді на цей довід сторони захисту апеляційний суд у своєму рішенні не навів, а лише зазначив, що рішення про проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_1 прийнято у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, а тому результати їх проведення є належними і допустимими доказами, які правомірно покладені судом в основу вироку.

Однак із правильністю цього висновку апеляційного суду погодитись не можна.

Як вбачається з матеріалів провадження, при виконанні вимог ст. 290 КПК стороною обвинувачення не було надано захисту для ознайомлення ухвалу слідчого судді апеляційного суду від 1 липня 2014 року, на підставі якої у справі проводились негласні слідчі дії. Не було надано такої за клопотанням сторони захисту і в судовому засіданні при розгляді справи, хоча дані протоколів їх проведення були покладені судом в основу обвинувального вироку.

Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як доказ у справі.

За правилами ст. 290 КПК обов’язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз. 2 ч. 6 вказаної норми, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.

Як зазначив Верховний Суд України у постанові від 12.10.2017 р. (справа №5-237кс(15)17), недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. Недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду неодноразово наголошував у своїх рішеннях і Європейський суд з прав людини («Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства», «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас проти Литви», «Банніков проти Росії» та ін.).

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційний розгляд справи був проведений судом без додержання положень статей 2, 370 КПК, а постановлене ним рішення не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Оскільки допущені порушення є істотними, колегія суддів вважає необхідним на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у цьому суді[64].

Ця аргументація, наведена судом, може безпосередньо використовуватись у процесуальних документах адвоката.

Є випадки, коли провокація злочину здійснюється у формі оперативної закупки, яка проводиться в порядку Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». При цьому зазначається, що згідно з цим законом оперативні підрозділи мають право проводити оперативну закупку товарів, предметів та речовин. Закупка у справі проводилась на підставі постанови начальника відділу контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки Управління СБУ в Рівненській області від 27.05.2015 р. При цьому апеляційний суд зазначив, що проведення оперативної закупки здійснюється відповідно до положень ст. 271 КПК. Верховний Суд зазначив, що суд висловив суперечливу позицію щодо правового регулювання підстав для проведення оперативної закупки та допустимості доказів, отриманих у результаті проведення оперативно-розшукової діяльності.

Свою позицію Верховний Суд аргументував так. Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011 р. (справа № 1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135-XII від 18.02.1992 р. «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі — Закон № 2135), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

У вказаному рішенні КСУ зазначено, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом № 2135, який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Водночас, відповідно до положень ч. 3 ст. 9 КПК, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Статтею 8 Закону № 2135 встановлено права підрозділів, які, крім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану й оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями ст. 271 КПК у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.